Durch die Finanzsicherheitenrichtlinie soll eine gemeinschaftsweite Regelung für die Bereitstellung von Wertpapieren und Kontoguthaben als Sicherheit (Finanzsicherheit) geschaffen werden. Vor allem Wertpapiere werden im internationalen Bankenverkehr regelmäßig im Rahmen von Pfandgeschäften, Wertpapierleih- und Pensionsgeschäften sowie von Kauf- und Rückkaufvereinbarungen, den so genannten „repurchase agreements“ (Repos), als Kreditsicherheit übertragen. Die gemeinschaftsweit einheitliche Regelung dieser Geschäfte durch die Finanzsicherheitenrichtlinie ergänzt und erweitert die Richtlinie 98/26/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. Mai 1998 über die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- sowie Wertpapierliefersystemen (ABl. Nr. L 166 S. 45 – im Folgenden: Finalitätsrichtlinie), die durch das Gesetz zur Änderung insolvenzrechtlicher und kreditwesenrechtlicher Vorschriften vom 8. Dezember 1999 (BGBl. I S. 2384) in das deutsche Recht umgesetzt wurde. Die Finanzsicherheitenrichtlinie dient damit der Förderung des freien Dienstleistungs- und Kapitalverkehrs im Finanzbinnenmarkt und soll zur Stabilität des Finanzsystems in der Gemeinschaft und zur höheren Kostenwirksamkeit des Finanzmarkts beitragen.

Zu diesem Zweck sollen Finanzsicherheiten von bestimmten Vorschriften des nationalen Insolvenzrechts ausgenommen werden, soweit diese der effektiven Verwertung einer Sicherheit im Wege stehen oder im Bankenverkehr praktizierte Verfahren, wie die bilaterale Aufrechnung infolge Beendigung („close out netting“) oder die Ersetzung bestehender bzw. die Bereitstellung zusätzlicher Sicherheiten, in Frage stellen würden. Außerdem sollen Formerfordernisse abgebaut und die rasche und unbürokratische Verwertung der Sicherheiten ermöglicht werden, um die finanzielle Stabilität zu sichern und Dominoeffekte zu begrenzen. Schließlich muss nach der Richtlinie eine Verfügung über Finanzsicherheiten schon vor dem Sicherungsfall ermöglicht werden, auch wenn sie in Form eines beschränkten dinglichen Sicherungsrechts bestellt wurden. Hierdurch soll die Liquidität an den Finanzmärkten erhöht werden, weil auf diese Weise verpfändete Wertpapiere weiter verwendet werden können.

Die Umsetzung einer Richtlinie erfordert eine Anpassung des Rechts nur dort, wo die geltenden gesetzlichen Bestimmungen den Vorgaben der Richtlinie nicht oder nicht in vollem Umfang entsprechen. In weiten Bereichen wird das geltende deutsche Recht bereits jetzt den Vorgaben der Finanzsicherheitenrichtlinie gerecht. Dies gilt beispielsweise für das in Artikel 8 Abs. 1 der Richtlinie enthaltene Verbot der „Null-Uhr-Regelung“, wonach die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens nicht rückwirkend in die Vereinbarung über die Bestellung einer Finanzsicherheit eingreifen darf. Entsprechendes gilt auch für die in Artikel 7 Abs. 1 der Richtlinie geforderte Insolvenzfestigkeit der Netting-Vereinbarungen, die sich in Deutschland im Wesentlichen bereits aus dem allgemeinen Insolvenzrecht ergibt. Daher sieht der Gesetzentwurf – wie schon bei der Umsetzung der Finalitätsrichtlinie – angesichts des nur eingeschränkten Umsetzungsbedarfs kein eigenständiges Gesetz, sondern lediglich eine punktuelle Umsetzung vor.

Kein Änderungsbedarf besteht zunächst, soweit die Finanzsicherheitenrichtlinie in Artikel 3 bestimmt, dass die Bestellung und die Wirksamkeit einer Finanzsicherheit sowie die prozessuale Beweisführung bei einer Finanzsicherheit oder die Besitzverschaffung an einer Finanzsicherheit nicht von der Erfüllung von Formerfordernissen abhängen dürfen. Nach deutschem Recht sind Vereinbarungen über Finanzsicherheiten formlos möglich. Insbesondere ist die wirksame Begründung einer Finanzsicherheit weder von der Eintragung in ein öffentliches Register noch von der Bekanntmachung in einem amtlichen Publikationsorgan oder der Beachtung sonstiger Formvorschriften abhängig. Rechtshandlungen, die nach deutschem Recht für die wirksame Bestellung eines Pfandrechts erforderlich sind, wie beispielsweise die Drittschuldneranzeige gemäß § 1280 des Bürgerlichen Gesetzbuchs bei der Verpfändung von Forderungen oder die depotrechtliche Eigenanzeige nach § 4 Abs. 2 des Depotgesetzes, gelten bereits ausweislich des Erwägungsgrundes 10 der Finanzsicherheitenrichtlinie nicht als Formerfordernisse im Sinne der Richtlinie.

Auch soweit nach Artikel 5 der Richtlinie sicherzustellen ist, dass der Sicherungsnehmer, soweit dies vertraglich vereinbart ist, schon vor dem Sicherungsfall über die Finanzsicherheit verfügen kann, besteht im deutschen Recht kein Umsetzungsbedarf. Das geltende deutsche Recht lässt solche Verfügungen nämlich nicht nur im Fall der Vollrechtsübertragung durch Sicherungsübereignung oder Sicherungszession zu, sondern auch in den Fällen, in denen die Vertragsparteien bei der Verpfändung eines Gegenstandes vereinbaren, dass der Pfändgläubiger berechtigt sein soll, die ihm zu Sicherungszwecken überlassenen Sachen durch Aneignung oder Veräußerung zu verwenden und an ihrer Stelle gleichartige Sachen zurückzugewähren. Die Zulässigkeit der Vereinbarung eines solchen irregulären oder unregelmäßigen Pfandrechts ist allgemein anerkannt und wird ungeachtet der fehlenden ausdrücklichen gesetzlichen Regelung heute nicht mehr bestritten (vgl. nur Wiegand, in: Staudinger, BGB, 13. Bearbeitung 2002, § 1204 Rz. 54 ff.; Habersack, in: Soergel, BGB, 13. Auflage 2001, § 1204 Rz. 30 ff.; Damrau, in: Münchener Kommentar zum BGB, 3. Auflage 1997, § 1204 Rz. 9, jeweils m. w. N.). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 21. September 1994 – XII ZR 77/93 – BGHZ 127, S. 138 ff.) sind auf ein unregelmäßiges Pfandrecht grundsätzlich die Pfandrechtsbestimmungen entsprechend anwendbar. Darüber hinausgehende Rechte und Pflichten der Vertragsparteien können sich dann unmittelbar aus dem geschlossenen Vertrag ergeben (BGH a. a. O., S. 141). Vor diesem Hintergrund ist eine Anpassung des deutschen Rechts an die Vorgaben der Finanzsicherheitenrichtlinie nicht erforderlich, weil Sicherungsgeber und Sicherungsnehmer bereits nach geltendem Recht ein richtlinienkonformes irreguläres Pfandrecht vereinbaren und in dem Sicherungsvertrag wirksam die nach Artikel 5 der Richtlinie zuzulassenden Modalitäten der Rückgabe oder Verrechnung der Sicherheiten regeln können. Dass es insoweit Defizite gäbe, die gesetzgeberische Maßnahmen erfordern, etwa weil die Rechtslage nicht hinreichend klar wäre, ist nicht ersichtlich. Im Übrigen würde eine Kodifizierung dieses Pfandrechts die vorhandenen Gestaltungsmöglichkeiten der Beteiligten einengen, und zwar ohne sachlich überzeugenden Grund, und auch deshalb nicht angezeigt sein.

Kein Änderungsbedarf besteht schließlich bei der Anerkennung von Finanzsicherheiten in Form der Vollrechtsübertragung (Artikel 6 der Richtlinie), weil nach deutschem Recht die Sicherheitenbestellung im Wege der Sicherungsübereignung oder Sicherungszession wirksam vereinbart werden kann. Im Bereich des Internationalen Privatrechts (Artikel 9 der Richtlinie) sind Anpassungen ebenfalls nicht erforderlich, da die bestehenden kollisionsrechtlichen Vorschriften, vor allem § 17a des Depotgesetzes, den Anforderungen der Richtlinie entsprechen. Umsetzungsbedarf verbleibt danach in einem Teilbereich der in Artikel 4 der Richtlinie geregelten Verwertung der Sicherheiten sowie im Bereich des Insolvenzrechts, soweit dort gemäß Artikel 7 der Richtlinie die Wirksamkeit der Aufrechnung infolge Beendigung sicherzustellen und gemäß Artikel 8 der Richtlinie die Insolvenzanfechtung für die Bestellung bestimmter Finanzsicherheiten einzuschränken ist.

Dabei sollen die Vorschriften des Insolvenzrechts, nur so weit wie für die richtlinienkonforme Umsetzung erforderlich, geändert werden, weil die Änderungen vor allem durch die Ausweitung des Verwer-ZVI 2003, 496tungsrechts der Sicherungsnehmer, die Einschränkung des Anfechtungsrechts und die uneingeschränkte Zulassung der Aufrechnung im Beendigungsfall die Grundkonzeption der InsO berühren. Trotz dieser zurückhaltenden Umsetzung sieht der Gesetzentwurf davon ab, von der durch Artikel 1 Abs. 3 der Finanzsicherheitenrichtlinie eingeräumten Option Gebrauch zu machen und nicht dem Finanzsektor zugehörige Unternehmen vom Anwendungsbereich dieser Regelungen auszunehmen („Opt-Out“). Dabei verschließt sich der Gesetzentwurf nicht der Erkenntnis, dass die Ausweitung dieser Geschäfte auf Geschäfte mit sonstigen juristischen Personen, Personengesellschaften und Einzelkaufleuten dazu führt, dass die zur Umsetzung der Richtlinie erforderlichen Einschränkungen des geltenden deutschen Insolvenzrechts auch zahlreiche geschäftliche Bank-Kunden-Beziehungen erfassen werden und somit dem Finanzsektor gegenüber anderen Gläubigern eine gewisse Vorzugsstellung eingeräumt wird. Maßgebend für diese Entscheidung war, dass die ganz überwiegende Zahl der anderen Mitgliedstaaten ebenfalls die genannten Unternehmen mit in den Anwendungsbereich einbeziehen und dadurch deutsche Finanzdienstleister, aber auch die um Kredit nachsuchenden Unternehmen Wettbewerbsnachteile im Binnenmarkt hätten hinnehmen müssen. Zudem ist die Gefahr nicht von der Hand zu weisen, dass bei einer restriktiven Umsetzung bestimmte Geschäfte auf ausländische Finanzplätzen abgewandert wären. Auch die Auswirkungen von Basel II sprechen gegen die Opt-Out-Lösung. Sind Finanzsicherheiten insolvenzfest, so müssen die ihnen zugrundeliegenden Kredite mit weniger Eigenkapital unterlegt werden, was sich auf die Liquidität der Kreditinstitute und ihre Bereitschaft, Fremdkapital zu günstigeren Bedingungen bereit zu stellen, positiv auswirken dürfte. Eine enge Umsetzung würde zudem die bereits heute feststellbare Neigung verstärken, den Darlehensvertrag einschließlich der Sicherheitenbestellung einer ausländischen Rechtsordnung zu unterstellen. In einem einheitlichen Binnenmarkt, in dem die Unternehmen ihren Sitz frei wählen können, sollten keine Anreize gesetzt werden, aus einer Rechtsordnung zu fliehen, da sich dies insgesamt nachteilig auf den Standort auswirken könnte.

Der Gesetzentwurf sieht weiter vor, dass auch für Sicherungsgeber aus Drittstaaten, die im Wesentlichen den in der Finanzsicherheitenrichtlinie genannten europäischen Finanzinstituten und Einrichtungen entsprechen, die Sondervorschriften über Finanzsicherheiten Anwendung finden. Mit dieser Maßgabe schlägt der Gesetzentwurf zur Umsetzung der Finanzsicherheitenrichtlinie folgende Änderungen im Bereich des Insolvenzrechts vor:

– die Anordnung von Sicherungsmaßnahmen oder die Eröffnung des Insolvenzverfahrens berührt nicht die Verwertung von Finanzsicherheiten (Umsetzung von Artikel 4);

– die Einschränkungen von Aufrechnungen nach § 95 Abs. 1 Satz 3 und § 96 Abs. 1 InsO gelten nicht bei der Verwertung von Finanzsicherheiten (Umsetzung von Artikel 7);

– Finanzsicherheiten gelten als Finanzleistungen im Sinne von § 104 Abs. 2 InsO (Umsetzung von Artikel 7);

– die Anfechtbarkeit kongruenter Rechtshandlungen, durch die eine Finanzsicherheit bestellt oder erweitert wird, wird ausgeschlossen (Umsetzung von Artikel 8 Abs. 3);

– Verfügungen des Schuldners über Finanzsicherheiten, die am Tage der Eröffnung, jedoch nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgen, sind wirksam, wenn der andere Teil nachweist, dass er die Verfahrenseröffnung weder kannte noch kennen musste (Umsetzung von Artikel 8 Abs. 2).

Im bürgerlichen Recht sieht der Gesetzentwurf für die Verwertung von Sicherheiten aus Geschäften insbesondere der Kreditinstitute, Wertpapierfirmen, Finanzinstitute und Versicherungsunternehmen untereinander und mit Kaufleuten in Artikel 2 eine Ergänzung der Pfandrechtsvorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs vor: Zum einen soll der für Finanzsicherheiten bereits derzeit zulässige freihändige Verkauf auch ohne die Einschränkungen der §§ 1221, 1234 ff. BGB vorgenommen werden können, wenn die Parteien – soweit sie Unternehmer, juristische Personen des öffentlichen Rechts oder öffentlich-rechtliche Sondervermögen sind – dies vereinbart haben; zum anderen ist nach der Richtlinie für Geschäfte dieser Art auch die Verwertung im Wege der Aneignung zuzulassen, also durch Vereinbarung einer aufschiebend bedingten Übereignung. Diesen Vorgaben der Richtlinie über Finanzsicherheiten tragen die neuen §§ 1259, 1279 Satz 2 und 1295 Satz 2 BGB Rechnung.

In den letzten Jahren haben eine Reihe europäischer Staaten neue Hypothekenbank- und Pfandbriefgesetze geschaffen oder bestehende Gesetze modernisiert. Dabei wurden insolvenzrechtliche Regelungen aufgenommen, die den Detaillierungsgrad des deutschen HBG übersteigen. Um den internationalen Kapitalmarkt auch weiterhin von der hohen Sicherheit und Qualität des deutschen Pfandbrief zu überzeugen und neue Maßstäbe für die insolvenzrechtliche Absicherung der Pfandbriefgläubiger zu setzen, sind neue Regelungen der insolvenzrechtlichen Situation der Hypothekenbank erforderlich. Durch diese Neuregelungen soll besser zum Ausdruck gebracht werden, dass insbesondere die zeitgerechte Bedienung der Pfandbriefe rechtlich sichergestellt ist.

Nach der durch das Dritte Finanzmarktförderungsgesetz eingeführten Regelung des § 35 HBG fallen die im Hypothekenregister eingetragenen Werte im Falle der Insolvenz der Hypothekenbank nicht in die Insolvenzmasse; die Werte sind den Pfandbriefgläubigern zur Befriedigung vorbehalten. Diese Regelung ließ jedoch folgende Fragen offen: Wer verwaltet die im Hypothekenregister eingetragenen Werte? Wer bezahlt die Kosten der Verwaltung der Deckungsmassen und der Befriedigung der Pfandbriefgläubiger? Wie können die Deckungswerte und die Pfandbriefverbindlichkeiten auf andere solvente Hypothekenbanken übertragen werden, wenn diese zur Übernahme bereit sind?

Diese offenen Fragen werden nunmehr einer gesetzlichen Regelung zugeführt. Dabei wird das bisherige Sicherungsmodell des Hypothekenbankgesetzes mit der Deckungsmasse als einer Art rechtlich unselbstständigem Sondervermögen weiterentwickelt und die Sicherheit der Pfandbriefgläubiger weiter verbessert.

Die Grundzüge des fortentwickelten Modells sind folgende:

– Die Deckungsmasse wird durch einen Sachwalter verwaltet, der gerichtlich bestellt wird. Der Sachwalter sorgt für die geordnete Befriedigung der Pfandbriefgläubiger durch Abwicklung des Tilgungs- und Zinsdienstes bei den Pfandbriefen und zieht die Forderungen in die Deckungsmasse ein.

– Die Kosten der Verwaltung durch den Sachwalter (inklusive einer Liquiditätssicherung) werden durch eine sichernde Überdeckung finanziert, die auf 2 % festgelegt wird.

– Der Sachwalter vertritt die Interessen der Pfandbriefgläubiger auch gegenüber dem Insolvenzverwalter der Hypothekenbank, der für die Befriedigung der sonstigen Gläubiger, d. h. auch der Gläubiger ungedeckter Schuldverschreibungen sorgen muss. Dabei wird gesetzlich klargestellt, dass die Befriedigung der Pfandbriefgläubiger vorrangig ist. Im Falle einer einheitlichen Beleihung über die Beleihungsgrenze nach § 11 Abs. 2 HBG hinaus soll dem Sachwalter auch die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über die eingetragenen Hypotheken und gesicherten Forderungen über die Beleihungsgrenze hinaus zustehen. Der Sachwalter zieht einheitlich Forderungen und Zinsen bei deren vertragsgemäßer Fälligkeit ein und führt denjenigen Anteil an die Insolvenzmasse ab, der bei getrennten Darlehensverträgen und geteilter Hypothek auf die Insolvenzmasse entfallen würde.

– In vielen Fällen kann es sinnvoll sein, die Deckungsmasse nicht vom Sachwalter abwickeln zu lassen, sondern die Werte auf eine andere Hypothekenbank zu übertragen. Es wird daher die Möglichkeit geschaffen, die im Hypothekenregister eingetragenen Werte zusammen mit den zu deckenden Pfandbriefverbindlichkeiten im Wege einer Teilvermögensübertragung, die der Vermögensübertragung nach dem Umwandlungsgesetz nachgebildet ist, auf eine andere Hypothekenbank zu übertragen. Daneben wird, um eine möglichst rasche Absicherung der Risiken der ZVI 2003, 497Pfandbriefgläubiger durch eine andere Hypothekenbank zu realisieren, die Möglichkeit vorgesehen, dass die Deckungswerte durch den Sachwalter der insolventen Hypothekenbank treuhänderisch für eine übernahmebereite Bank gehalten und abgewickelt werden können. Welche der drei Möglichkeiten der Verwaltung der Deckungsmasse (Abwicklung durch den Sachwalter; Teilrechtsübertragung; Treuhand-Lösung) zum Tragen kommt, wird sich im jeweiligen Einzelfall erweisen. Die drei Möglichkeiten können jeweils einzeln, aber auch hintereinander eingesetzt werden, z. B. kann zunächst die Verwaltung durch den Sachwalter erfolgen, bevor dann vorübergehend die Werte treuhänderisch gehalten werden, bis die endgültige Übertragung auf eine andere Hypothekenbank erfolgt. Es gibt insoweit keine gesetzlich vorgegebene Reihenfolge, auch wenn es in der Praxis oft am sinnvollsten sein dürfte, dass die Deckungsmasse letztlich von einer anderen Hypothekenbank übernommen wird.

– Die Aufsichtsbehörde (Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht) wird den gesamten Prozess begleiten. Der Sachwalter wird auf ihren Antrag hin vom Gericht des Sitzes der Hypothekenbank ernannt und abberufen. Die Vermögensübertragung bzw. die Vereinbarung der treuhänderischen Verwaltung bedarf ihrer Zustimmung. Wichtig ist auch, dass die Aufsichtsbehörde den Antrag auf Sachwalterbestellung bereits bei Gefahr für die Erfüllung der Verpflichtungen der Bank gegenüber den Gläubigern einen Sachwalter stellen kann, um so zu ermöglichen, dass Übertragungen auf eine andere Hypothekenbank schon im Vorfeld der Insolvenz eingeleitet werden können. Im Interesse der Pfandbriefgläubiger kann so eine „Verantwortungslücke“ zwischen Insolvenzeröffnung und Sachwalterbestellung vermieden werden.“

Der Gesetzentwurf ist mit dem Recht der Europäischen Union vereinbar.

Eine Befristung der in dem Entwurf vorgeschlagenen Gesetze scheidet aus, weil die Regelungen als Dauerregelungen angelegt sind, bis der Gesetzgeber eine Änderung für angezeigt hält. Der Entwurf hat keine erkennbaren gleichstellungspolitischen Auswirkungen. Grundsätzlich sind Frauen und Männer von den Vorschriften des Entwurfs in gleicher Weise betroffen. Nach Artikel 10 der Finanzsicherheitenrichtlinie hat die Kommission bis Ende 2006 einen Bericht über die Anwendung der Richtlinie vorzulegen. Im Anschluss an diesen Bericht wird die Bundesregierung durch Befragung der Länder und der interessierten Kreise erheben, wie sich die Regelungen in der Praxis bewährt haben. Zeitnah zu dieser Untersuchung wird auch ermittelt, wie sich die Änderungen des Hypothekenbankgesetzes ausgewirkt haben.

Der Gesetzentwurf zielt darauf ab, die Rechtssicherheit im Bereich der Finanzsicherheiten zu erhöhen. Dies dürfte in gewissem Umfang auch zu einer Entlastung der Gerichte beitragen, da Meinungsverschiedenheiten über die wirksame Bestellung von Sicherheiten und ihre Realisierung vermieden werden. Zusätzliche Belastungen für die öffentlichen Haushalte sind von dem Gesetzentwurf somit nicht zu erwarten.

Sonstige Kosten für die Wirtschaftsunternehmen werden durch die Umsetzung der Finanzsicherheitenrichtlinie nicht verursacht. In gewissem Umfang kann sogar damit gerechnet werden, dass bestimmte Kredite günstiger ausgereicht werden können. Vor diesem Hintergrund sind auch keine nachteiligen Auswirkungen des Gesetzentwurfs auf das Preisniveau, insbesondere auf das Niveau der Verbraucherpreise zu erwarten.

Die Einführung einer sichernden Überdeckung im Hypothekenbankgesetz bringt für die betroffenen Institute eine gewisse Kostenbelastung. Da die Regelung aber der Sicherheit des Pfandbriefes dient, liegt sie im eigenen Interesse der Hypothekenbanken, die eine solche Regelung wünschen: sie stärkt den Marktwert des Pfandbriefes und sichert die hiermit verbundenen günstigen Refinanzierungsmöglichkeiten der Hypothekenbanken.

Die Gesetzgebungskompetenz des Bundes folgt aus Artikel 74 Abs. 1 Nr. 1 des Grundgesetzes (Bürgerliches Recht, gerichtliches Verfahren, Rechtsanwaltschaft) und Artikel 74 Abs. 1 Nr. 11 des Grundgesetzes (Recht der Wirtschaft). Der Bund kann diese Gesetzgebungskompetenz nach Artikel 72 Abs. 2 des Grundgesetzes in Anspruch nehmen, da für das Insolvenzverfahren bundeseinheitliche Regelungen bestehen müssen. Auch das darüber hinaus mit dem Gesetzentwurf verfolgte Ziel der Verbesserung der Sicherheit der Pfandbriefgläubiger kann nur durch eine bundeseinheitliche Regelung erreicht werden.

Um in bereits laufenden Insolvenzverfahren Übergangsprobleme zu vermeiden, sollen in Verfahren, die vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes eröffnet wurden, grundsätzlich die bisherigen gesetzlichen Vorschriften anwendbar sein.