ZVI 2003, 491

RWS Verlag Kommunikationsforum GmbH, Köln RWS Verlag Kommunikationsforum GmbH, Köln 1619-3741 Zeitschrift für Verbraucher- und Privat-Insolvenzrecht ZVI 2003 ZVI-Dokumentation 

Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 2002/47/EG vom 6. Juni 2002 über Finanzsicherheiten und zur Änderung des Hypothekenbankgesetzes und anderer Gesetze*

Vom

Begründung:

A. Allgemeine Begründung

Mit dem Gesetzentwurf soll die Richtlinie 2002/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. Juni 2002 über Finanzsicherheiten (ABl. Nr. L 168 S. 43 – im Folgenden: Finanzsicherheitenrichtlinie) umgesetzt werden. Nach Artikel 11 der Richtlinie hat die Umsetzung bis zum 27. Dezember 2003 zu erfolgen.
Außerdem sollen im Wege der Änderung des Hypothekenbankgesetzes einige offene Fragen im Falle einer Insolvenz der Hypothekenbank einer gesetzlichen Regelung zugeführt werden.

1. Ziel der Finanzsicherheitenrichtlinie

Durch die Finanzsicherheitenrichtlinie soll eine gemeinschaftsweite Regelung für die Bereitstellung von Wertpapieren und Kontoguthaben als Sicherheit (Finanzsicherheit) geschaffen werden. Vor allem Wertpapiere werden im internationalen Bankenverkehr regelmäßig im Rahmen von Pfandgeschäften, Wertpapierleih- und Pensionsgeschäften sowie von Kauf- und Rückkaufvereinbarungen, den so genannten „repurchase agreements“ (Repos), als Kreditsicherheit übertragen. Die gemeinschaftsweit einheitliche Regelung dieser Geschäfte durch die Finanzsicherheitenrichtlinie ergänzt und erweitert die Richtlinie 98/26/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. Mai 1998 über die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- sowie Wertpapierliefersystemen (ABl. Nr. L 166 S. 45 – im Folgenden: Finalitätsrichtlinie), die durch das Gesetz zur Änderung insolvenzrechtlicher und kreditwesenrechtlicher Vorschriften vom 8. Dezember 1999 (BGBl. I S. 2384) in das deutsche Recht umgesetzt wurde. Die Finanzsicherheitenrichtlinie dient damit der Förderung des freien Dienstleistungs- und Kapitalverkehrs im Finanzbinnenmarkt und soll zur Stabilität des Finanzsystems in der Gemeinschaft und zur höheren Kostenwirksamkeit des Finanzmarkts beitragen.
Zu diesem Zweck sollen Finanzsicherheiten von bestimmten Vorschriften des nationalen Insolvenzrechts ausgenommen werden, soweit diese der effektiven Verwertung einer Sicherheit im Wege stehen oder im Bankenverkehr praktizierte Verfahren, wie die bilaterale Aufrechnung infolge Beendigung („close out netting“) oder die Ersetzung bestehender bzw. die Bereitstellung zusätzlicher Sicherheiten, in Frage stellen würden. Außerdem sollen Formerfordernisse abgebaut und die rasche und unbürokratische Verwertung der Sicherheiten ermöglicht werden, um die finanzielle Stabilität zu sichern und Dominoeffekte zu begrenzen. Schließlich muss nach der Richtlinie eine Verfügung über Finanzsicherheiten schon vor dem Sicherungsfall ermöglicht werden, auch wenn sie in Form eines beschränkten dinglichen Sicherungsrechts bestellt wurden. Hierdurch soll die Liquidität an den Finanzmärkten erhöht werden, weil auf diese Weise verpfändete Wertpapiere weiter verwendet werden können.

2. Grundkonzeption der Umsetzung

Die Umsetzung einer Richtlinie erfordert eine Anpassung des Rechts nur dort, wo die geltenden gesetzlichen Bestimmungen den Vorgaben der Richtlinie nicht oder nicht in vollem Umfang entsprechen. In weiten Bereichen wird das geltende deutsche Recht bereits jetzt den Vorgaben der Finanzsicherheitenrichtlinie gerecht. Dies gilt beispielsweise für das in Artikel 8 Abs. 1 der Richtlinie enthaltene Verbot der „Null-Uhr-Regelung“, wonach die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens nicht rückwirkend in die Vereinbarung über die Bestellung einer Finanzsicherheit eingreifen darf. Entsprechendes gilt auch für die in Artikel 7 Abs. 1 der Richtlinie geforderte Insolvenzfestigkeit der Netting-Vereinbarungen, die sich in Deutschland im Wesentlichen bereits aus dem allgemeinen Insolvenzrecht ergibt. Daher sieht der Gesetzentwurf – wie schon bei der Umsetzung der Finalitätsrichtlinie – angesichts des nur eingeschränkten Umsetzungsbedarfs kein eigenständiges Gesetz, sondern lediglich eine punktuelle Umsetzung vor.
Kein Änderungsbedarf besteht zunächst, soweit die Finanzsicherheitenrichtlinie in Artikel 3 bestimmt, dass die Bestellung und die Wirksamkeit einer Finanzsicherheit sowie die prozessuale Beweisführung bei einer Finanzsicherheit oder die Besitzverschaffung an einer Finanzsicherheit nicht von der Erfüllung von Formerfordernissen abhängen dürfen. Nach deutschem Recht sind Vereinbarungen über Finanzsicherheiten formlos möglich. Insbesondere ist die wirksame Begründung einer Finanzsicherheit weder von der Eintragung in ein öffentliches Register noch von der Bekanntmachung in einem amtlichen Publikationsorgan oder der Beachtung sonstiger Formvorschriften abhängig. Rechtshandlungen, die nach deutschem Recht für die wirksame Bestellung eines Pfandrechts erforderlich sind, wie beispielsweise die Drittschuldneranzeige gemäß § 1280 des Bürgerlichen Gesetzbuchs bei der Verpfändung von Forderungen oder die depotrechtliche Eigenanzeige nach § 4 Abs. 2 des Depotgesetzes, gelten bereits ausweislich des Erwägungsgrundes 10 der Finanzsicherheitenrichtlinie nicht als Formerfordernisse im Sinne der Richtlinie.
Auch soweit nach Artikel 5 der Richtlinie sicherzustellen ist, dass der Sicherungsnehmer, soweit dies vertraglich vereinbart ist, schon vor dem Sicherungsfall über die Finanzsicherheit verfügen kann, besteht im deutschen Recht kein Umsetzungsbedarf. Das geltende deutsche Recht lässt solche Verfügungen nämlich nicht nur im Fall der Vollrechtsübertragung durch Sicherungsübereignung oder Sicherungszession zu, sondern auch in den Fällen, in denen die Vertragsparteien bei der Verpfändung eines Gegenstandes vereinbaren, dass der Pfändgläubiger berechtigt sein soll, die ihm zu Sicherungszwecken überlassenen Sachen durch Aneignung oder Veräußerung zu verwenden und an ihrer Stelle gleichartige Sachen zurückzugewähren. Die Zulässigkeit der Vereinbarung eines solchen irregulären oder unregelmäßigen Pfandrechts ist allgemein anerkannt und wird ungeachtet der fehlenden ausdrücklichen gesetzlichen Regelung heute nicht mehr bestritten (vgl. nur Wiegand, in: Staudinger, BGB, 13. Bearbeitung 2002, § 1204 Rz. 54 ff.; Habersack, in: Soergel, BGB, 13. Auflage 2001, § 1204 Rz. 30 ff.; Damrau, in: Münchener Kommentar zum BGB, 3. Auflage 1997, § 1204 Rz. 9, jeweils m. w. N.). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 21. September 1994 – XII ZR 77/93 – BGHZ 127, S. 138 ff.) sind auf ein unregelmäßiges Pfandrecht grundsätzlich die Pfandrechtsbestimmungen entsprechend anwendbar. Darüber hinausgehende Rechte und Pflichten der Vertragsparteien können sich dann unmittelbar aus dem geschlossenen Vertrag ergeben (BGH a. a. O., S. 141). Vor diesem Hintergrund ist eine Anpassung des deutschen Rechts an die Vorgaben der Finanzsicherheitenrichtlinie nicht erforderlich, weil Sicherungsgeber und Sicherungsnehmer bereits nach geltendem Recht ein richtlinienkonformes irreguläres Pfandrecht vereinbaren und in dem Sicherungsvertrag wirksam die nach Artikel 5 der Richtlinie zuzulassenden Modalitäten der Rückgabe oder Verrechnung der Sicherheiten regeln können. Dass es insoweit Defizite gäbe, die gesetzgeberische Maßnahmen erfordern, etwa weil die Rechtslage nicht hinreichend klar wäre, ist nicht ersichtlich. Im Übrigen würde eine Kodifizierung dieses Pfandrechts die vorhandenen Gestaltungsmöglichkeiten der Beteiligten einengen, und zwar ohne sachlich überzeugenden Grund, und auch deshalb nicht angezeigt sein.
Kein Änderungsbedarf besteht schließlich bei der Anerkennung von Finanzsicherheiten in Form der Vollrechtsübertragung (Artikel 6 der Richtlinie), weil nach deutschem Recht die Sicherheitenbestellung im Wege der Sicherungsübereignung oder Sicherungszession wirksam vereinbart werden kann. Im Bereich des Internationalen Privatrechts (Artikel 9 der Richtlinie) sind Anpassungen ebenfalls nicht erforderlich, da die bestehenden kollisionsrechtlichen Vorschriften, vor allem § 17a des Depotgesetzes, den Anforderungen der Richtlinie entsprechen. Umsetzungsbedarf verbleibt danach in einem Teilbereich der in Artikel 4 der Richtlinie geregelten Verwertung der Sicherheiten sowie im Bereich des Insolvenzrechts, soweit dort gemäß Artikel 7 der Richtlinie die Wirksamkeit der Aufrechnung infolge Beendigung sicherzustellen und gemäß Artikel 8 der Richtlinie die Insolvenzanfechtung für die Bestellung bestimmter Finanzsicherheiten einzuschränken ist.
Dabei sollen die Vorschriften des Insolvenzrechts, nur so weit wie für die richtlinienkonforme Umsetzung erforderlich, geändert werden, weil die Änderungen vor allem durch die Ausweitung des Verwer-ZVI 2003, 496tungsrechts der Sicherungsnehmer, die Einschränkung des Anfechtungsrechts und die uneingeschränkte Zulassung der Aufrechnung im Beendigungsfall die Grundkonzeption der InsO berühren. Trotz dieser zurückhaltenden Umsetzung sieht der Gesetzentwurf davon ab, von der durch Artikel 1 Abs. 3 der Finanzsicherheitenrichtlinie eingeräumten Option Gebrauch zu machen und nicht dem Finanzsektor zugehörige Unternehmen vom Anwendungsbereich dieser Regelungen auszunehmen („Opt-Out“). Dabei verschließt sich der Gesetzentwurf nicht der Erkenntnis, dass die Ausweitung dieser Geschäfte auf Geschäfte mit sonstigen juristischen Personen, Personengesellschaften und Einzelkaufleuten dazu führt, dass die zur Umsetzung der Richtlinie erforderlichen Einschränkungen des geltenden deutschen Insolvenzrechts auch zahlreiche geschäftliche Bank-Kunden-Beziehungen erfassen werden und somit dem Finanzsektor gegenüber anderen Gläubigern eine gewisse Vorzugsstellung eingeräumt wird. Maßgebend für diese Entscheidung war, dass die ganz überwiegende Zahl der anderen Mitgliedstaaten ebenfalls die genannten Unternehmen mit in den Anwendungsbereich einbeziehen und dadurch deutsche Finanzdienstleister, aber auch die um Kredit nachsuchenden Unternehmen Wettbewerbsnachteile im Binnenmarkt hätten hinnehmen müssen. Zudem ist die Gefahr nicht von der Hand zu weisen, dass bei einer restriktiven Umsetzung bestimmte Geschäfte auf ausländische Finanzplätzen abgewandert wären. Auch die Auswirkungen von Basel II sprechen gegen die Opt-Out-Lösung. Sind Finanzsicherheiten insolvenzfest, so müssen die ihnen zugrundeliegenden Kredite mit weniger Eigenkapital unterlegt werden, was sich auf die Liquidität der Kreditinstitute und ihre Bereitschaft, Fremdkapital zu günstigeren Bedingungen bereit zu stellen, positiv auswirken dürfte. Eine enge Umsetzung würde zudem die bereits heute feststellbare Neigung verstärken, den Darlehensvertrag einschließlich der Sicherheitenbestellung einer ausländischen Rechtsordnung zu unterstellen. In einem einheitlichen Binnenmarkt, in dem die Unternehmen ihren Sitz frei wählen können, sollten keine Anreize gesetzt werden, aus einer Rechtsordnung zu fliehen, da sich dies insgesamt nachteilig auf den Standort auswirken könnte.
Der Gesetzentwurf sieht weiter vor, dass auch für Sicherungsgeber aus Drittstaaten, die im Wesentlichen den in der Finanzsicherheitenrichtlinie genannten europäischen Finanzinstituten und Einrichtungen entsprechen, die Sondervorschriften über Finanzsicherheiten Anwendung finden. Mit dieser Maßgabe schlägt der Gesetzentwurf zur Umsetzung der Finanzsicherheitenrichtlinie folgende Änderungen im Bereich des Insolvenzrechts vor:
– die Anordnung von Sicherungsmaßnahmen oder die Eröffnung des Insolvenzverfahrens berührt nicht die Verwertung von Finanzsicherheiten (Umsetzung von Artikel 4);
– die Einschränkungen von Aufrechnungen nach § 95 Abs. 1 Satz 3 und § 96 Abs. 1 InsO gelten nicht bei der Verwertung von Finanzsicherheiten (Umsetzung von Artikel 7);
– Finanzsicherheiten gelten als Finanzleistungen im Sinne von § 104 Abs. 2 InsO (Umsetzung von Artikel 7);
– die Anfechtbarkeit kongruenter Rechtshandlungen, durch die eine Finanzsicherheit bestellt oder erweitert wird, wird ausgeschlossen (Umsetzung von Artikel 8 Abs. 3);
– Verfügungen des Schuldners über Finanzsicherheiten, die am Tage der Eröffnung, jedoch nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgen, sind wirksam, wenn der andere Teil nachweist, dass er die Verfahrenseröffnung weder kannte noch kennen musste (Umsetzung von Artikel 8 Abs. 2).
Im bürgerlichen Recht sieht der Gesetzentwurf für die Verwertung von Sicherheiten aus Geschäften insbesondere der Kreditinstitute, Wertpapierfirmen, Finanzinstitute und Versicherungsunternehmen untereinander und mit Kaufleuten in Artikel 2 eine Ergänzung der Pfandrechtsvorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs vor: Zum einen soll der für Finanzsicherheiten bereits derzeit zulässige freihändige Verkauf auch ohne die Einschränkungen der §§ 1221, 1234 ff. BGB vorgenommen werden können, wenn die Parteien – soweit sie Unternehmer, juristische Personen des öffentlichen Rechts oder öffentlich-rechtliche Sondervermögen sind – dies vereinbart haben; zum anderen ist nach der Richtlinie für Geschäfte dieser Art auch die Verwertung im Wege der Aneignung zuzulassen, also durch Vereinbarung einer aufschiebend bedingten Übereignung. Diesen Vorgaben der Richtlinie über Finanzsicherheiten tragen die neuen §§ 1259, 1279 Satz 2 und 1295 Satz 2 BGB Rechnung.

3. Änderung des Hypothekenbankgesetzes

In den letzten Jahren haben eine Reihe europäischer Staaten neue Hypothekenbank- und Pfandbriefgesetze geschaffen oder bestehende Gesetze modernisiert. Dabei wurden insolvenzrechtliche Regelungen aufgenommen, die den Detaillierungsgrad des deutschen HBG übersteigen. Um den internationalen Kapitalmarkt auch weiterhin von der hohen Sicherheit und Qualität des deutschen Pfandbrief zu überzeugen und neue Maßstäbe für die insolvenzrechtliche Absicherung der Pfandbriefgläubiger zu setzen, sind neue Regelungen der insolvenzrechtlichen Situation der Hypothekenbank erforderlich. Durch diese Neuregelungen soll besser zum Ausdruck gebracht werden, dass insbesondere die zeitgerechte Bedienung der Pfandbriefe rechtlich sichergestellt ist.
Nach der durch das Dritte Finanzmarktförderungsgesetz eingeführten Regelung des § 35 HBG fallen die im Hypothekenregister eingetragenen Werte im Falle der Insolvenz der Hypothekenbank nicht in die Insolvenzmasse; die Werte sind den Pfandbriefgläubigern zur Befriedigung vorbehalten. Diese Regelung ließ jedoch folgende Fragen offen: Wer verwaltet die im Hypothekenregister eingetragenen Werte? Wer bezahlt die Kosten der Verwaltung der Deckungsmassen und der Befriedigung der Pfandbriefgläubiger? Wie können die Deckungswerte und die Pfandbriefverbindlichkeiten auf andere solvente Hypothekenbanken übertragen werden, wenn diese zur Übernahme bereit sind?
Diese offenen Fragen werden nunmehr einer gesetzlichen Regelung zugeführt. Dabei wird das bisherige Sicherungsmodell des Hypothekenbankgesetzes mit der Deckungsmasse als einer Art rechtlich unselbstständigem Sondervermögen weiterentwickelt und die Sicherheit der Pfandbriefgläubiger weiter verbessert.
Die Grundzüge des fortentwickelten Modells sind folgende:
– Die Deckungsmasse wird durch einen Sachwalter verwaltet, der gerichtlich bestellt wird. Der Sachwalter sorgt für die geordnete Befriedigung der Pfandbriefgläubiger durch Abwicklung des Tilgungs- und Zinsdienstes bei den Pfandbriefen und zieht die Forderungen in die Deckungsmasse ein.
– Die Kosten der Verwaltung durch den Sachwalter (inklusive einer Liquiditätssicherung) werden durch eine sichernde Überdeckung finanziert, die auf 2 % festgelegt wird.
– Der Sachwalter vertritt die Interessen der Pfandbriefgläubiger auch gegenüber dem Insolvenzverwalter der Hypothekenbank, der für die Befriedigung der sonstigen Gläubiger, d. h. auch der Gläubiger ungedeckter Schuldverschreibungen sorgen muss. Dabei wird gesetzlich klargestellt, dass die Befriedigung der Pfandbriefgläubiger vorrangig ist. Im Falle einer einheitlichen Beleihung über die Beleihungsgrenze nach § 11 Abs. 2 HBG hinaus soll dem Sachwalter auch die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über die eingetragenen Hypotheken und gesicherten Forderungen über die Beleihungsgrenze hinaus zustehen. Der Sachwalter zieht einheitlich Forderungen und Zinsen bei deren vertragsgemäßer Fälligkeit ein und führt denjenigen Anteil an die Insolvenzmasse ab, der bei getrennten Darlehensverträgen und geteilter Hypothek auf die Insolvenzmasse entfallen würde.
– In vielen Fällen kann es sinnvoll sein, die Deckungsmasse nicht vom Sachwalter abwickeln zu lassen, sondern die Werte auf eine andere Hypothekenbank zu übertragen. Es wird daher die Möglichkeit geschaffen, die im Hypothekenregister eingetragenen Werte zusammen mit den zu deckenden Pfandbriefverbindlichkeiten im Wege einer Teilvermögensübertragung, die der Vermögensübertragung nach dem Umwandlungsgesetz nachgebildet ist, auf eine andere Hypothekenbank zu übertragen. Daneben wird, um eine möglichst rasche Absicherung der Risiken der ZVI 2003, 497Pfandbriefgläubiger durch eine andere Hypothekenbank zu realisieren, die Möglichkeit vorgesehen, dass die Deckungswerte durch den Sachwalter der insolventen Hypothekenbank treuhänderisch für eine übernahmebereite Bank gehalten und abgewickelt werden können. Welche der drei Möglichkeiten der Verwaltung der Deckungsmasse (Abwicklung durch den Sachwalter; Teilrechtsübertragung; Treuhand-Lösung) zum Tragen kommt, wird sich im jeweiligen Einzelfall erweisen. Die drei Möglichkeiten können jeweils einzeln, aber auch hintereinander eingesetzt werden, z. B. kann zunächst die Verwaltung durch den Sachwalter erfolgen, bevor dann vorübergehend die Werte treuhänderisch gehalten werden, bis die endgültige Übertragung auf eine andere Hypothekenbank erfolgt. Es gibt insoweit keine gesetzlich vorgegebene Reihenfolge, auch wenn es in der Praxis oft am sinnvollsten sein dürfte, dass die Deckungsmasse letztlich von einer anderen Hypothekenbank übernommen wird.
– Die Aufsichtsbehörde (Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht) wird den gesamten Prozess begleiten. Der Sachwalter wird auf ihren Antrag hin vom Gericht des Sitzes der Hypothekenbank ernannt und abberufen. Die Vermögensübertragung bzw. die Vereinbarung der treuhänderischen Verwaltung bedarf ihrer Zustimmung. Wichtig ist auch, dass die Aufsichtsbehörde den Antrag auf Sachwalterbestellung bereits bei Gefahr für die Erfüllung der Verpflichtungen der Bank gegenüber den Gläubigern einen Sachwalter stellen kann, um so zu ermöglichen, dass Übertragungen auf eine andere Hypothekenbank schon im Vorfeld der Insolvenz eingeleitet werden können. Im Interesse der Pfandbriefgläubiger kann so eine „Verantwortungslücke“ zwischen Insolvenzeröffnung und Sachwalterbestellung vermieden werden.“
Der Gesetzentwurf ist mit dem Recht der Europäischen Union vereinbar.
Eine Befristung der in dem Entwurf vorgeschlagenen Gesetze scheidet aus, weil die Regelungen als Dauerregelungen angelegt sind, bis der Gesetzgeber eine Änderung für angezeigt hält. Der Entwurf hat keine erkennbaren gleichstellungspolitischen Auswirkungen. Grundsätzlich sind Frauen und Männer von den Vorschriften des Entwurfs in gleicher Weise betroffen. Nach Artikel 10 der Finanzsicherheitenrichtlinie hat die Kommission bis Ende 2006 einen Bericht über die Anwendung der Richtlinie vorzulegen. Im Anschluss an diesen Bericht wird die Bundesregierung durch Befragung der Länder und der interessierten Kreise erheben, wie sich die Regelungen in der Praxis bewährt haben. Zeitnah zu dieser Untersuchung wird auch ermittelt, wie sich die Änderungen des Hypothekenbankgesetzes ausgewirkt haben.

4. Auswirkung des Gesetzentwurfs auf die Einnahmen und Ausgaben der öffentlichen Haushalte, Kosten für die Wirtschaftsunternehmen und Auswirkungen auf das Preisniveau

Der Gesetzentwurf zielt darauf ab, die Rechtssicherheit im Bereich der Finanzsicherheiten zu erhöhen. Dies dürfte in gewissem Umfang auch zu einer Entlastung der Gerichte beitragen, da Meinungsverschiedenheiten über die wirksame Bestellung von Sicherheiten und ihre Realisierung vermieden werden. Zusätzliche Belastungen für die öffentlichen Haushalte sind von dem Gesetzentwurf somit nicht zu erwarten.
Sonstige Kosten für die Wirtschaftsunternehmen werden durch die Umsetzung der Finanzsicherheitenrichtlinie nicht verursacht. In gewissem Umfang kann sogar damit gerechnet werden, dass bestimmte Kredite günstiger ausgereicht werden können. Vor diesem Hintergrund sind auch keine nachteiligen Auswirkungen des Gesetzentwurfs auf das Preisniveau, insbesondere auf das Niveau der Verbraucherpreise zu erwarten.
Die Einführung einer sichernden Überdeckung im Hypothekenbankgesetz bringt für die betroffenen Institute eine gewisse Kostenbelastung. Da die Regelung aber der Sicherheit des Pfandbriefes dient, liegt sie im eigenen Interesse der Hypothekenbanken, die eine solche Regelung wünschen: sie stärkt den Marktwert des Pfandbriefes und sichert die hiermit verbundenen günstigen Refinanzierungsmöglichkeiten der Hypothekenbanken.

5. Gesetzgebungskompetenz

Die Gesetzgebungskompetenz des Bundes folgt aus Artikel 74 Abs. 1 Nr. 1 des Grundgesetzes (Bürgerliches Recht, gerichtliches Verfahren, Rechtsanwaltschaft) und Artikel 74 Abs. 1 Nr. 11 des Grundgesetzes (Recht der Wirtschaft). Der Bund kann diese Gesetzgebungskompetenz nach Artikel 72 Abs. 2 des Grundgesetzes in Anspruch nehmen, da für das Insolvenzverfahren bundeseinheitliche Regelungen bestehen müssen. Auch das darüber hinaus mit dem Gesetzentwurf verfolgte Ziel der Verbesserung der Sicherheit der Pfandbriefgläubiger kann nur durch eine bundeseinheitliche Regelung erreicht werden.

B. Zu den einzelnen Vorschriften

Zu Artikel 1 (Änderung der Insolvenzordnung)

Zu Nummer 1

Nach Artikel 4 Abs. 1 und 5 der Finanzsicherheitenrichtlinie ist sicherzustellen, dass die Verwertung einer Finanzsicherheit weder durch die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens noch durch die Einleitung von Sanierungsmaßnahmen beeinträchtigt wird. Demzufolge darf auch die Anordnung von Sicherungsmaßnahmen im Insolvenzeröffnungsverfahren nicht dazu führen, dass die vereinbarungsgemäße Verwertung einer Finanzsicherheit unterbunden oder verzögert wird. Die Anfügung des § 21 Abs. 2 Satz 2 InsO-E gewährleistet, dass eine Verfügung des Sicherungsnehmers über die zu seinen Gunsten bestellte Finanzsicherheit auch bei Anordnung von Sicherungsmaßnahmen wirksam bleibt. Zugleich wird darin klargestellt, dass Sicherungsmaßnahmen auch nicht die Wirksamkeit der Verrechnung von Ansprüchen und Leistungen aus Verträgen, die in ein Zahlungssystem im Sinne der Finalitätsrichtlinie eingebracht wurden, beeinflussen.

Zu Nummer 2

Nach der Grundkonzeption der Insolvenzordnung verliert der Schuldner mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens seine Verfügungsbefugnis über die zur Insolvenzmasse gehörenden Gegenstände seines Vermögens; Verfügungen, die er nach dem Zeitpunkt der Eröffnung vornimmt, sind absolut unwirksam. Artikel 8 Abs. 2 der Finanzsicherheitenrichtlinie gebietet es nun, eine Ausnahme von diesem Grundsatz für den Fall zuzulassen, dass der Schuldner nach der Insolvenzeröffnung, jedoch noch am Eröffnungstag zu Gunsten eines Sicherungsnehmers, der nachweisen kann, dass er von der Eröffnung des Verfahrens keine Kenntnis hatte und auch nicht haben konnte, eine Finanzsicherheit bestellt oder ihm den Besitz an ihr verschafft. Soweit eine Verfügung des Schuldners danach wirksam ist, bleibt sie unter den allgemeinen Voraussetzungen anfechtbar.

Zu Nummer 3

Die Änderung, die der Umsetzung von Artikel 7 der Finanzsicherheitenrichtlinie dient, ergänzt und erweitert den Anwendungsbereich des zur Umsetzung der Finalitätsrichtlinie eingefügten § 96 Abs. 2. Im Sinne der von der Richtlinie vorgegebenen uneingeschränkten Anerkennung der Aufrechnung infolge Beendigung unterliegen damit auch Verfügungen des Sicherungsnehmers über Finanzsicherheiten in Form einer Aufrechnung oder Verrechnung im Beendigungsfall nicht den Beschränkungen der §§ 95 Abs. 1 Satz 3, 96 Abs. 1.
Die bisher in § 96 Abs. 2 Satz 2 geregelte Legaldefinition eines Systems im Sinne der Finalitätsrichtlinie erfolgt nunmehr in § 1 Abs. 16 des Kreditwesengesetzes.

Zu Nummer 4

§ 104 InsO wurde von Seiten der Praktiker wiederholt kritisiert. Ein Kritikpunkt betraf dabei die Überschrift, die Anlass zu Fehlinterpretationen biete. Insofern wurde eine Klarstellung angeregt, dass durch Absatz 2 nicht nur Finanztermingeschäfte im engeren Sinne angesprochen sind. Zu einer solchen Annahme könnte jedoch die Überschrift von § 104 InsO verleiten. Dies hätte etwa zur Konsequenz, dass Kassageschäfte nicht erfasst würden. Da die Vorschrift ansonsten diesen Begriff an keiner anderen Stelle verwendet, soll deshalb in der Über-ZVI 2003, 498schrift – wie auch sonst in der Norm – statt Finanztermingeschäft der Begriff Finanzleistung verwendet werden.
§ 104 InsO sollte nach der o. a. Kritik auch Geschäfte erfassen, die auf unbestimmte Zeit geschlossen sind. Anderenfalls würde eine große Zahl von Wertpapierpensions- und Wertpapierdarlehensgeschäften aus dem Anwendungsbereich ausgeschlossen bleiben.
Maßgebliche Absicht des Gesetzgebers für die Einführung der Norm war es, das Wahlrecht des Verwalters bei diesen Geschäften auszuschließen, um Unsicherheiten und Spekulationen über die künftige Entwicklung zu vermeiden. Deshalb wurde auch kein Fixgeschäft im eigentlichen Sinne vorausgesetzt, so dass § 104 Abs. 2 InsO gerade nicht erfordert, dass die Leistung genau zu einer fest bestimmten Zeit oder innerhalb einer festbestimmten Frist zu erbringen ist. So sieht etwa der Rahmenvertrag für Finanzgeschäfte (Produktanhang für Wertpapierdarlehen, Stand: Januar 2001) unter Nr. 1 Abs. 1 vor, dass die Wertpapiere „für einen bestimmten oder anfänglich unbestimmten Zeitraum“ überlassen werden können. Unter Nr. 2 Abs. 4 ist vorgesehen, dass auch vereinbart werden kann, dass das „Wertpapierdarlehen jederzeit auf Verlangen zu beendigen“ ist.
Dennoch sollte nicht eine völlige Abkoppelung der Norm von den eigentlichen Termingeschäften erfolgen, da sie wesentlicher Anlass für die Regelung waren. Da die Frist- oder Terminbestimmung nicht zu eng verstanden werden darf, reicht es aus, wenn für die Erbringung der Finanzleistung ein Endtermin vereinbart wird. Für Wertpapierdarlehen würde dies bedeuten, die im Rahmenvertrag vorgesehene Vertragsgestaltung, das Wertpapierdarlehen jederzeit auf Verlangen zu beendigen, unterfällt nur dann § 104 Abs. 2 InsO, wenn gleichzeitig ein Endtermin für das Ausüben des Verlangens vorgesehen wird. Dies wird den Parteien aber regelmäßig zuzumuten sein. Weiter wird von der Kritik die Gesamtbeendigungsklausel in Absatz 2 Satz 3 als zu restriktiv empfunden, da sie die Möglichkeit der Glattstellung einzelner Geschäfte bei Liefer- oder Zahlungsverzug beeinträchtige. Die Gesamtbeendigung stehe in Widerspruch zu marktüblichen Vereinbarungen beispielsweise bei Wertpapierpensions- und Wertpapierdarlehensgeschäften, nach denen einzelne Geschäfte bei Liefer- oder Zahlungsverzug beendet werden können. Es wird beklagt, eine solche Regelung beeinträchtige die Möglichkeit der Glattstellung einzelner Geschäfte bei Liefer- oder Zahlungsverzug. Beruhe ein solcher Verzug auf Abwicklungsfehlern oder Marktunvollkommenheiten, so sei es auch ökonomischer, lediglich einzelner Geschäfte glattzustellen. Vor diesem Hintergrund stelle die Beendigung der gesamten Vertragsbeziehung eine Überreaktion dar.
Will man diesem Petitum Rechnung tragen, so muss dafür Sorge getragen werden, dass die Ratio der Gesamtsaldierung nicht beeinträchtigt wird. Keine Partei darf also die Möglichkeit erhalten, in der Insolvenz sich lediglich die vorteilhaften Geschäfte herauszusuchen. Diese Gefahr besteht aber nicht, wenn die Inhaltsbestimmung des Rahmenvertrags in § 104 Abs. 2 Satz 3 InsO eine Gesamtbeendigung lediglich für den Insolvenzfall vorschreibt. Sind beide Vertragsparteien solvent, so bestehen gegenüber einer Beendigung lediglich einzelner Geschäfte keine Bedenken. Wie die Änderung des § 96 Abs. 2 InsO-E erfolgt auch die Ergänzung des § 104 Abs. 2 InsO-E zur Umsetzung von Artikel 7 der Finanzsicherheitenrichtlinie. Sie stellt klar, dass auch für die Bestellung von Finanzsicherheiten, die anders als die in § 104 Abs. 2 Nr. 1 – 5 InsO genannten Finanzleistungen nicht Hauptleistungen im Rahmen eines gegenseitigen Vertrages sind, die besonderen Regelungen des § 104 InsO gelten.
Besonders heftig wird die Ausgleichsberechnung des Absatzes 3 Satz 1 InsO kritisiert. Ausgangspunkt der Kritik ist die Ratio von § 104 InsO, über die Abwicklung der von der Norm erfassten Geschäfte sofort Klarheit zu erzielen. Die solvente Partei soll Gelegenheit erhalten, unverzüglich ein Ersatzgeschäft zu schließen. Ein Abwarten wäre ihr wegen der raschen Preisschwankungen auf den einschlägigen Märkten nicht zumutbar. Der Verwalter soll nicht zu Lasten der solventen Partei auf Preisänderungen spekulieren können. Die Zweitageregelung des § 104 Abs. 3 InsO entspricht weitgehend der früheren Regelung in § 18 Abs. 2 KO. Allerdings wird nicht mehr für die Bestimmung des Markt- oder Börsenpreises auf den „maßgebenden Handelsplatz“ abgestellt, da bei weitgehend globalisierten Märkten Preisunterschiede auf unterschiedlichen Handelsplätzen nur eine geringe Rolle spielen. Die Zweitageregelung des § 18 Abs. 2 KO hatte den Sinn, dem Vertragspartner Gelegenheit zu bieten, ein Deckungsgeschäft abzuschließen und zwar zu dem Preis, der als Marktpreis bei der Berechnung der Vergütung in Ansatz kommt. Die solvente Vertragspartei sollte also in die Lage versetzt werden, das Deckungsgeschäft auch tatsächlich an dem gesetzlich für die Regulierung maßgebenden Tage abschließen zu können (Jaeger/Henckel § 18 KO Rz. 24). Diese Vorstellung stimmt mit der gegenwärtigen Praxis jedoch nicht mehr überein, da sie davon ausgeht, ein Deckungsgeschäft zwei Tage nach Verfahrenseröffnung sei noch üblich und zugleich frühzeitig genug. Bei den modernen Informations- und Kommunikationssystemen und den gegenwärtigen Marktverhältnissen kann der Partei ein Abwarten jedoch nicht zugemutet werden, da hierdurch der Schaden sich erheblich vergrößern kann. Die Partei wird deshalb regelmäßig versuchen, sich taggleich einzudecken oder zumindest unverzüglich nach Erlangung der Kenntnis von der Verfahrenseröffnung. Andererseits können die Parteien aber auch daran interessiert sein, einen späteren Zeitpunkt als maßgebend zu bestimmen. Um diesen Vorgaben Rechnung zu tragen, soll deshalb den Parteien ein Zeitfenster von fünf Tagen eröffnet werden, innerhalb dessen sie den maßgebenden Markt- oder Börsenpreis bestimmen können. Vereinbaren die Parteien keinen bestimmten Zeitpunkt, so soll der zweite Werktag nach der öffentlichen Bekanntmachung der Verfahrenseröffnung maßgebend sein.

Zu Nummer 5

Nach Artikel 8 Abs. 3 der Finanzsicherheitenrichtlinie ist unter anderem sicherzustellen, dass die Bestellung, der Austausch oder die Erweiterung von Finanzsicherheiten nicht allein deshalb anfechtbar ist, weil die besicherte Verbindlichkeit vor der Bestellung oder der Erweiterung der Finanzsicherheit entstanden ist. Die Richtlinie schützt damit insbesondere die im Bankenverkehr üblichen Vereinbarungen, wonach der Sicherungsgeber bei Wertschwankungen der geleisteten (Wertpapier-) Sicherheiten oder bei Wertschwankungen der besicherten Verbindlichkeit verpflichtet ist, weitere Sicherheiten zu leisten, um die unbesicherte „Marge“ abzudecken (Margensicherheit). Vergleichbare Nachschussklauseln finden sich auch in den für Finanzmarktgeschäfte abgeschlossenen Rahmenverträgen der europäischen Bankenverbände.
Wird eine solche Margensicherheit in der Krise des Sicherungsgebers geleistet, so ist sie als Fall der kongruenten Deckung gemäß § 130 InsO anfechtbar, weil infolge des zeitlichen Auseinanderfallens von Leistung und Gegenleistung – anders als in den von der Richtlinie ebenfalls erfassten Fällen des Austauschs einer Sicherheit gegen eine gleichwertige Sicherheit – kein Bargeschäft im Sinne des § 142 InsO vorliegt. In Übereinstimmung mit Artikel 8 Abs. 3 der Richtlinie nimmt daher § 130 Abs. 1 Satz 2 InsO-E die Bestellung einer Finanzsicherheit oder einer zusätzlichen Finanzsicherheit dann von der Anfechtbarkeit bei kongruenter Deckung aus, wenn die Bestellung vereinbarungsgemäß erfolgt, um Änderungen im Wert der Finanzsicherheit oder im Betrag der gesicherten Verbindlichkeit Rechnung zu tragen. Gleiches gilt, wenn in Übereinstimmung mit der Sicherungsvereinbarung eine Sicherheit erstmals gestellt wird.
Soweit nach Artikel 8 Abs. 3 der Finanzsicherheitenrichtlinie darüber hinaus auch der Austausch einer bereits bestellten Finanzsicherheit gegen eine gleichwertige Sicherheit der Anfechtbarkeit zu entziehen ist, bedarf es keiner weiteren Gesetzesanpassung, weil dieser Sicherheitenaustausch als echtes Bargeschäft gemäß § 142 InsO nicht anfechtbar ist. Eine in diesen Fällen unter exzeptionellen Umständen denkbare Absichtsanfechtung gemäß § 133 Abs. 1 InsO wird von Artikel 8 Abs. 3 der Finanzsicherheitenrichtlinie ebenso wenig ausgeschlossen wie die Anfechtung bei inkongruenter Deckung gemäß § 131 InsO. Soll allerdings die Bestellung einer Finanzsicherheit als inkongruente Deckung angefochten werden, so ist § 131 InsO im Lichte von § 130 Abs. 1 Satz 2 InsO-E auszulegen. An die sich aus der Sicherungsvereinbarung ergebende Bestimmbarkeit der Sicherheit dürfen somit keine übertrieben Anforderungengestellt werden, um die mit § 130 Abs. 1 Satz 2 InsO-E angestrebte Umsetzung der Richtlinie nicht zu unterlaufen.
ZVI 2003, 499

Zu Nummer 6

Durch die Anfügung von § 81 Abs. 3 Satz 2 InsO-E ist der Katalog der nach Verfahrenseröffnung vorgenommenen wirksamen Rechtshandlungen erweitert worden. Entsprechend stellt die Änderung in § 147 Abs. 1 Satz 1 InsO-E klar, dass eine nach § 81 Abs. 3 Satz 2 InsO-E wirksame Verfügung des Schuldners der Insolvenzanfechtung in gleicher Weise wie eine vor der Insolvenzeröffnung vorgenommene Rechtshandlung unterliegt.

Zu Nummer 7

Die Änderung dient der Umsetzung von Artikel 4 der Finanzsicherheitenrichtlinie, wonach sicherzustellen ist, dass die Verwertung von Finanzsicherheiten nicht durch Vorschriften des Insolvenzrechts beeinträchtigt wird. Das in § 166 InsO geregelte Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters enthält, vor allem in Verbindung mit dem Kostenbeitrag gemäß § 171 InsO, eine solche Beeinträchtigung. Bereits anlässlich der Umsetzung der Finalitätsrichtlinie, die in Artikel 9 Abs. 1 eine vergleichbare Regelung enthält, war durch Einfügung des § 166 Abs. 2 Satz 2 InsO die Verwertungsbefugnis des Insolvenzverwalters hinsichtlich der zur Sicherheit abgetretenen Forderungen eingeschränkt worden. Diese Einschränkung zu Gunsten der Teilnehmer eines Systems im Sinne der Finalitätsrichtlinie bezog sich allerdings nicht auf bewegliche Gegenstände im Besitz des Insolvenzverwalters.
Da sich mittlerweile herausgestellt hat, dass in bestimmten Konstellationen – etwa bei der Verwahrung von Wertpapieren des Sicherungsnehmers durch den Sicherungsgeber – auch im Bankenverkehr die klassische Sicherungsübereignung für die Stellung einer Wertpapiersicherheit in Betracht kommt, soll nunmehr statt einer auf die Sicherungszession beschränkten Ausnahmeregelung mit dem neuen Absatz 3 eine generelle Ausnahmeregelung zu Gunsten der Systemteilnehmer und der Sicherungsnehmer von Finanzsicherheiten geschaffen werden.

Zu Nummer 8

Nach Artikel 4 der Finanzsicherheitenrichtlinie ist sicherzustellen, dass die Verwertung der Finanzsicherheiten durch das Insolvenzverfahren und damit auch durch einen Insolvenzplan nicht beeinträchtigt wird. Wie bei der Umsetzung der Finalitätsrichtlinie werden daher abweichende Regelungen im Insolvenzplan auch hinsichtlich der Finanzsicherheiten ausgeschlossen.

Zu Nummer 9

Folgeänderung zu Nummer 3

Zu Artikel 2 (Änderung des Einführungsgesetzes zur Insolvenzordnung)

Um in bereits laufenden Insolvenzverfahren Übergangsprobleme zu vermeiden, sollen in Verfahren, die vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes eröffnet wurden, grundsätzlich die bisherigen gesetzlichen Vorschriften anwendbar sein.

Zu Artikel 3 (Änderung des Bürgerlichen Gesetzbuchs)

Zu Nummer 1

Die Inhaltsüberschrift wird an die Änderung der Vorschrift angeglichen.

Zu Nummer 2

Nach Artikel 4 Abs. 4 Buchst. c) der Richtlinie über Finanzsicherheiten ist zu gewährleisten, dass jede als beschränkt dingliches Sicherungsrecht bestellte Finanzsicherheit vereinbarungsgemäß verwertet werden kann, ohne dass die Verwertung durch eine Auktion oder auf eine andere Art und Weise vorgeschrieben sein darf.
Darüber hinaus sind nach Artikel 4 Abs. 1 der Richtlinie Sicherungsvereinbarungen zuzulassen, die es dem Sicherungsnehmer ermöglichen, eine Finanzsicherheit im Verwertungsfall nicht nur freihändig zu verkaufen, sondern sich auch anzueignen und anschließend den Wert mit den maßgeblichen Verbindlichkeiten zu verrechnen oder an Zahlungs Statt anzunehmen.
Dies erfordert eine Änderung der Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) über die Pfandverwertung für Sicherungsgeschäfte der nach Artikel 1 Abs. 2 der Richtlinie erfassten Stellen, insbesondere der Kreditinstitute. Nach geltendem Recht ist der freihändige Verkauf von Finanzsicherheiten in Form von Aktien, Inhaberpapieren, Orderpapieren und Forderungen mit einem Börsen- oder Marktwert, um die es hier geht, nur zulässig durch einen öffentlich ermächtigten Handelsmäkler oder durch eine zur öffentlichen Versteigerung ermächtigte Person und erst nach Eintritt der Pfandreife (vgl. für Inhaberpapiere: §§ 1293, 1245 Abs. 2, 1235 Abs. 2, 1221 BGB). Auch eine Verfallvereinbarung ist vor Eintritt der Verkaufsberechtigung nicht erlaubt (§ 1229 BGB). Der neue § 1259 BGB-E erfasst als Ausnahmevorschrift nur gewerbliche Geschäfte der oben genannten Stellen untereinander und mit Kaufleuten. Nur auf diese erstreckt sich die Richtlinie, in der es um eine Stärkung und Flexibilisierung des grenzüberschreitenden Finanzmarktes geht, nicht aber um die Rechtsbeziehungen mit Privatkunden. Deshalb und weil ansonsten Vorschriften zum Schutz des Eigentümers ohne überzeugenden Grund aufgegeben und im Übrigen sogar die Kreditaufnahmen in Pfandhäusern einbezogen würden, bestimmt die Neuvorschrift ausdrücklich, dass sie (nur) für Unternehmer gemäß § 14 BGB, juristische Personen des öffentlichen Rechts und öffentlich-rechtliche Sondervermögen gilt. Die positive ist einer an § 288 BGB angelehnten negativen Abgrenzung des persönlichen Anwendungsbereichs („Sind Eigentümer und Pfandgläubiger nicht Verbraucher, können sie … „) vorzuziehen. Dass es bei dem Begriff „Unternehmer“ in der Praxis zu Abgrenzungsschwierigkeiten kommen könnte, weil natürliche Personen und Zusammenschlüsse mehrerer natürlicher Personen zu einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts Normadressaten des § 14 BGB wie des § 13 BGB sind, steht nicht zu befürchten. Die Kreditinstitute, um die es hier vor allem geht, können in diesen Fällen den gewerblichen oder den privaten Zweck der Rechtsgeschäfte ihrer Kunden und damit die Voraussetzungen des § 14 BGB selbst klären.
Eine Ausdehnung der Vorschrift auf Privatkunden ist auch nicht deshalb angezeigt, weil diese ansonsten bei fallenden Kursen Nachteile erleiden könnten. Auf eine solche Situation kann angesichts der Möglichkeit (§ 1245 Abs. 1 BGB), die in § 1234 BGB vorgesehene Verkaufsandrohung und Wartefrist auszuschließen, schon jetzt kurzfristig reagiert werden.
Die Änderungen sind zur Betonung des engen Anwendungsbereichs in einer Vorschrift zusammengefasst und es ist davon abgesehen worden, sie als Ausnahme zu § 1229 BGB (Verbot der Verfallvereinbarung) und als Ergänzung zu § 1245 (Abweichende Vereinbarungen) zu regeln.
Die neue Vorschrift erleichtert die Verwertung des Pfandes nur, wenn dieses einen Börsen- oder Marktpreis hat. Hierdurch werden einerseits die Vorgaben der Richtlinie über Finanzsicherheiten erfüllt, weil Wertpapiere und sonstige Finanzinstrumente, die Gegenstand einer Verpfändung sein können, in aller Regel einen Börsen-, jedenfalls aber einen Marktpreis haben und so die von der Richtlinie geforderte wirtschaftliche Bewertung ermöglichen. Andererseits enthält die Bezugnahme auf den Börsen- oder Marktpreis eine wesentliche Einschränkung des Anwendungsbereichs der neuen Vorschrift, weil die Annahme eines Marktpreises nach der noch immer maßgeblichen, zu § 376 HGB ergangenen Grundsatzentscheidung des Reichsgerichts vom 23. Januar 1895 (RGZ 34, 117 ff.) voraussetzt, dass für Gegenstände der geschuldeten Art und Güte aus einer größeren Anzahl gleichartiger Geschäfte am Ort des Verkaufs ein Durchschnittspreis ermittelt werden kann.
Wertpapiere, die zum Handel an der Börse nicht zugelassen sind oder dort wegen ihres geringen Umsatzes, ihrer kurzen Laufzeit oder ihrer Stückung nicht täglich gehandelt werden, haben jedenfalls einen Marktpreis. Dabei kommt es nicht darauf an, ob das Handelsgeschehen im Unterschied zur Börse auch ohne eine institutionelle Einrichtung abläuft, wie etwa beim Telefonhandel. In Fällen dieser Art kann sich der Preis auch bilden durch die im Finanzbereich nach Auskunft der Bundesbank übliche Praxis, auf den von einer Zentralbank oder einer anderen amtlichen Stelle veröffentlichten Preis oder auf den Mittelwert des von zwei Kreditinstituten gebotenen Kurses abzustellen. ZVI 2003, 500Angesichts dessen erscheint eine ergänzende Regelung für diese Fälle entbehrlich: Ein Marktpreis ist insoweit immer festzustellen.
Die Neuregelung sieht zunächst eine Erleichterung von Verkaufsvereinbarungen vor: Künftig können der Eigentümer und der Pfandgläubiger bereits in der Sicherungsvereinbarung bestimmen, dass der Pfandgläubiger selbst oder durch einen Dritten das Pfand verkaufen und sich aus dem Erlös befriedigen darf.
Außerdem erlaubt die Neuregelung in ihrem Anwendungsbereich die Pfandverwertung durch Aneignung im Sinne der Richtlinie, also durch eine Vereinbarung, dass dem Pfandgläubiger das Eigentum an der Sache bei Fälligkeit der Forderung zufallen soll, mit anderen Worten: durch die Vereinbarung einer aufschiebend bedingten Übereignung. Da Kreditinstitute, andere Unternehmen des Finanzdienstsektors und Kaufleute aufgrund ihrer geschäftlichen Erfahrungen nicht den Schutz benötigen, den § 1229 BGB für unvorsichtige oder sich in einer Notlage befindliche Schuldner gewährleistet, erscheint es im Hinblick auf die von der Richtlinie erstrebte Flexibilisierung sinnvoll, bei ihnen auch diese Art der Verwertung zuzulassen. Die den Mitgliedstaaten in Artikel 4 Abs. 3 der Richtlinie eingeräumte Option, davon abzusehen, soll daher nicht ausgeübt werden, zumal das deutsche Bankrecht bereits in § 19 des Gesetzes über die Deutsche Bundesbank und in §§ 13, 17 des Depotgesetzes die Aneignung in einem begrenzten Anwendungsbereich zulässt. Die Neuregelung lässt daher bei allen Gegenständen mit einem Börsen- oder Marktpreis die Vereinbarung dieser Art der Verwertung zu. Die Rechtsfolge ist insoweit in § 1259 Satz 2 BGB-E in Anlehnung an § 1247 BGB (Erlös aus dem Pfand) geregelt.
Bei einer Verwertung nach dem neuen § 1259 BGB-E ist nur die Anwendung des § 1229 BGB (Verbot der Verfallvereinbarung) und der §§ 1233 bis 1239 BGB (Ausführung des Verkaufs durch öffentliche Versteigerung) ausgeschlossen. Nur insoweit erfordert die Richtlinie Änderungen des geltenden Rechts. Die Vorschriften des § 1240 BGB (Mindestwert für Gold- und Silbersachen), des § 1241 BGB (Benachrichtigung des Eigentümers vom Verkauf) und – soweit anwendbar – des § 1243 Abs. 1 BGB (rechtswidrige Veräußerung) gelten auch bei einer Verwertung nach § 1259 BGB-E. Im Übrigen sind Eigentümer und Pfandgläubiger – soweit es um den in § 1259 BGB-E genannten Personenkreis geht – nicht gezwungen, die Verwertung nach der neuen Vorschrift vorzunehmen. Es steht ihnen frei, von der nach § 1259 BGB-E erforderlichen Vereinbarung abzusehen. Dann finden die geltenden Pfandrechtsvorschriften wie bisher Anwendung.
Im Anwendungsbereich des § 1259 BGB-E bleibt der erforderliche Schutz des Eigentümers dadurch gewährleistet, dass ein Verkauf, der zu einem geringeren als dem laufenden Preis erfolgt, den insoweit beweispflichtigen Pfandgläubiger regelmäßig zum Schadensersatz verpflichtet.
Die Neuregelung des § 1259 BGB-E bezieht sich zunächst auf das Pfand an einer beweglichen Sache. Sie findet nach der Systematik der geltenden Pfandrechtsvorschriften über § 1273 Abs. 2 Satz 1 BGB entsprechende Anwendung auf das Pfandrecht an Rechten. Aus Gründen der Klarstellung bedarf es – soweit Forderungen und Orderpapiere betroffen sind – der in Nummer 2 und 3 vorgesehenen Änderungen der Vorschriften der §§ 1279 und 1295 BGB.

Zu Nummer 3

Folgeänderung zu Nummer 1.

Zu Nummer 4

Folgeänderung zu Nummer 1.

Zu Artikel 4 (Änderung des Depotgesetzes)

Von der Praxis wird kritisiert, die Eigenanzeige in Papierform sei abwicklungstechnisch äußerst beschwerlich. Diese führe z. B. bei der Deutschen Bundesbank bei grenzüberschreitenden Sicherheitenlieferungen im ESZB dazu, dass die vorgesehenen Abwicklungshöchstzeiten um ein Vielfaches überschritten würden. Die Papiere würden zwar recht schnell dem inländischen Institut auf dessen Depot in den Büchern der Bank gutgebracht, könnten aber erst als wirksam verpfändet behandelt werden, wenn das Institut die schriftliche Eigenanzeige übermittelt hat. Beschwerlich erwies sich neben der Schriftform auch das weitere Formerfordernis der Anzeige „für jedes einzelne Geschäft ausdrücklich“, da dies die Abwicklung der Einzeltransaktionen ebenfalls belastet und eine Kennzeichung der Eigenbestände eines Kreditinstituts in vorweggenommener oder auf das Depot bezogener Form verhindert. Die nun vorgesehene formlose Erklärung wird deshalb zu einer Beschleunigung der Abwicklung beitragen.

Zu Artikel 5 (Änderung des Kreditwesengesetzes)

Zu Nummer 1

Der neue § 1 Abs. 16 enthält die aus dem bisherigen § 96 Abs. 2 Satz 2 InsO übernommene Begriffsbestimmung eines Zahlungssystems nach Artikel 2 der Finalitätsrichtlinie. Allerdings wird einem Bedürfnis der Praxis entsprechend der Systembegriff auf die Beziehungen zu indirekten Teilnehmerinstituten ausgedehnt. Da die Legaldefinition des Begriffs „Finanzsicherheiten“ im Kreditwesengesetz erfolgen soll, war insoweit eine redaktionelle Anpassung erforderlich. Die in § 1 Abs. 17 enthaltene Begriffsbestimmung der „Finanzsicherheiten“ nimmt Bezug auf die in Artikel 1 der Finanzsicherheitenrichtlinie enthaltenen Definitionen und verzichtet darauf, eine eigenständige Begriffsbestimmung einzustellen, die sehr umfangreich wäre und lediglich den Wortlaut der Richtlinie hätte wiederholen können.
§ 1 Abs. 17 Satz 2 ordnet über den Anwendungsbereich der Finanzsicherheitenrichtlinie hinaus an, dass auch für Sicherungsgeber aus Drittstaaten, die im Wesentlichen den in der Finanzsicherheitenrichtlinie genannten europäischen Finanzinstituten und Einrichtungen entsprechen, die Vorschriften über Finanzsicherheiten Anwendung finden. Die Beschränkung der für den internationalen Bankenverkehr geschaffenen Sondervorschriften auf Institute der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft wäre nicht gerechtfertigt.

Zu Nummer 2

Folgeänderung zu Nummer 1

Zu Nummer 3

Bei drohender Insolvenz eines Kreditinstituts kann die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen Sicherungsmaßnahmen ergreifen, die auch die Verwertung von Finanzsicherheiten beeinträchtigen könnten. Ähnlich wie bei der Umsetzung der Finalitätsrichtlinie müssen daher zum Schutz der Finanzsicherheiten im Anwendungsbereich des § 46a KWG die einschlägigen Bestimmungen der Insolvenzordnung anwendbar sein, die sicherstellen, dass die nach § 46a KWG möglichen aufsichtsrechtlichen Maßnahmen die Wirksamkeit von Finanzsicherheiten nicht beeinträchtigen.

Zu Artikel 6 (Änderung des Versicherungsaufsichtsgesetzes)

In der Krise eines Versicherungsunternehmens kann die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen nach § 89 Abs. 1 Satz 2 VAG einen Zahlungsstopp anordnen, die auch die Verwertung von Finanzsicherheiten beeinträchtigen könnte. Ähnlich wie bei § 46a KWG sollen die einschlägigen Bestimmungen der Insolvenzordnung anwendbar sein, die sicherstellen, dass die nach § 46a KWG möglichen aufsichtsrechtlichen Maßnahmen die Wirksamkeit von Finanzsicherheiten nicht beeinträchtigen.

Zu Artikel 7 (Änderung des Gesetzes über Bausparkassen)

Ähnlich wie bei § 46a KWG ist es bei dem Zahlungsverbot nach § 15 BausparkG geboten, sicherzustellen, dass durch aufsichtsrechtliche Maßnahmen nicht die Realisierung von Finanzsicherheiten beeinträchtigt wird.

Zu Artikel 8 (Änderung des Hypothekenbankgesetzes)

Zu Nummer 1

Zu Buchstabe a

Die Änderungen in § 6 Abs. 1 Satz 2 schreiben die Notwendigkeit einer sichernden Überdeckung gesetzlich fest, die bereits heute häufig auf freiwilliger Basis erfolgt. Die sichernde Überdeckung, die auf 2 % ZVI 2003, 501festgelegt wird, soll Liquiditätsschwankungen, Ausfälle und die Kosten der Verwaltung der Deckungsmasse im Falle einer Insolvenz der Hypothekenbank abdecken. Den Interessen der Gläubiger ungedeckter Schuldverschreibungen wird angemessen Rechnung getragen, denn es gilt der allgemeine Grundsatz, dass der Treuhänder Überdeckungen, die über die kongruente Deckung und die sichernde Überdeckung hinausgehen, freizugeben hat (§ 31 Abs. 2 Satz 1). Im Fall der Insolvenz ist durch die Regelung in § 35 Abs. 4 entsprechendes sichergestellt. Dies bedeutet aber nicht, dass der Sachwalter in der Insolvenz gehalten ist, die sichernde Überdeckung ständig vorzuhalten. Ihm steht sie vielmehr zur Überbrückung von Liquiditätsengpässen zur Verfügung.

Zu Buchstabe b

Zur Gewährleistung der Liquidität der Deckungsmasse hat die sichernde Überdeckung gemäß Absatz 1 Satz 3 in Gestalt von Ersatzdeckungswerten zu erfolgen, ohne dass eine Anrechnung auf die 10 %- Grenze des Absatzes 5 erfolgt.

Zu Nummer 2

Zu Buchstabe a

Durch die Ergänzung wird klargestellt, dass auch die Werte, die der sichernden Überdeckung dienen, in das Register einzutragen sind.

Zu Buchstabe b

Der neue Absatz 2 in § 22 stellt klar, dass Hypotheken und gesicherte Forderungen nur bis zur Beleihungsgrenze des § 11 Abs. 2 Deckungswerte darstellen, im Übrigen also zur Befriedigung vor allem ungedeckter Schuldverschreibungen zur Verfügung stehen. Damit ist der Streit um die Lehre von der „formellen“ Registrierung, nach der alle registrierten Werte unabhängig von ihrer Deckungsfähigkeit in die Deckungsmasse fallen, gesetzgeberisch entschieden. Auch nach dieser Lehre hätten aber überschüssige Werte herausgegeben werden müssen, so dass der Streit ohnehin nur relative Bedeutung hatte. Mit der gesetzlichen Regelung wird nunmehr sichergestellt, dass die Gläubiger ungedeckter Schuldverschreibungen aus den die 60 %-Grenze übersteigenden Hypothekenwerten in keinem Falle nachrangig befriedigt werden, wobei die Pfandbriefgläubiger durch die in § 6 Abs. 1 Satz 2 angeordnete sichernde Überdeckung ausreichend geschützt bleiben.

Zu Buchstabe c

Folgeänderung zu Buchstabe b

Zu Nummer 3

Folgeänderung zur Einführung der sichernden Überdeckung in § 6 Abs. 1 Satz 2

Zu Nummer 4

Die neugefasste Vorschrift des § 35 regelt die Folgen der Insolvenzeröffnung über das Vermögen der Hypothekenbank.
Die Regelung in Absatz 1 entspricht im Wesentlichen der bisherigen Regelung. Durch die neue Formulierung des Satzes 2 wird jedoch deutlicher herausgestellt, dass die Fälligkeit der Forderungen der Pfandbriefgläubiger von der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht berührt wird. Schuldnerin der Pfandbriefgläubiger bleibt die Hypothekenbank, so dass diese in der Insolvenz der Bank ggf. nach Absatz 6 Satz 4 ihre Ausfallhaftung geltend machen können.
Absatz 2 regelt die Frage, wer nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens für die Verwaltung der Deckungsmasse zuständig ist. Die Aktiengesellschaft (gemäß § 2 des Hypothekenbankgesetzes die regelmäßige Rechtsform einer Hypothekenbank) wird durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens gemäß § 262 Abs. 1 Nr. 3 AktG aufgelöst. Da die im Hypothekenregister eingetragenen Werte gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1 HBG nicht in die Insolvenzmasse fallen, unterliegen sie insoweit der Abwicklung.
Es erscheint aber nicht sinnvoll, den Organen der Aktiengesellschaft in Bezug auf die Deckungsmassen weiterhin die Verfügungs- und Vertretungsbefugnis zu belassen, denn in Bezug auf das übrige Vermögen der Aktiengesellschaft haben sie diese Befugnis an den Insolvenzverwalter verloren. Die Vertretung und Verwaltung soll auch nicht durch den Insolvenzverwalter erfolgen, um jede Vermischung von Interessen und Verfahren zwischen der Insolvenz der Bank und der geordneten Abwicklung der Deckungsmasse von vornherein zu vermeiden. Deshalb wird die Rechtsfigur des Sachwalters geschaffen. Der Sachwalter ist eine Rechtsfigur sui generis, vergleichbar mit dem Liquidator einer Aktiengesellschaft. In Bezug auf die Deckungsmasse hat er jedoch die volle Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis und damit eine ähnlich starke Stellung wie ein Insolvenzverwalter.
Über die formelle Qualifikation der Person des Sachwalters trifft das Gesetz bewusst keine näheren Aussagen. Die Ernennung erfolgt auf Antrag der Aufsichtsbehörde durch das Amtsgericht des Sitzes der Hypothekenbank. Die Aufsichtsbehörde beantragt nach pflichtgemäßem Ermessen, eine oder zwei nach ihrer Einschätzung für die Aufgabe des Sachwalters geeignete Personen zu ernennen. Zwar gilt das sog. Vier-Augen-Prinzip, wonach ein Kreditinstitut mindestens zwei Geschäftsleiter haben muss (§ 33 Abs. 1 Nr. 5 KWG), für die bloße Verwaltung und Abwicklung der Deckungsmasse durch den Sachwalter nicht; gleichwohl kann es im Einzelfall sinnvoll sein, zwei Sachwalter zu bestellen, um so die jederzeitige Vertretung sicherzustellen. Denkbar ist auch die Bestellung jeweils gesonderter Sachwalter für die Deckungsmasse bezüglich der Hypothekenpfandbriefe sowie der Öffentlichen Pfandbriefe.
Aufgabe des Sachwalters ist es, die Deckungsmasse abzuwickeln und die vollständige Befriedigung der Pfandbriefgläubiger sicherzustellen. Soweit es zur Erfüllung dieser Aufgabe erforderlich ist, kann der Sachwalter auch Rechtsgeschäfte tätigen, um z. B. bei Fälligkeit eines Pfandbriefs die erforderlichen liquiden Mittel zu beschaffen. In Betracht kommen auch die Konditionenanpassung von Krediten sowie im Einzelfall zur Absicherung der Deckungsmasse erforderliche derivative Geschäfte. Beim Abschluss der Rechtsgeschäfte ist der Sachwalter gesetzlicher Vertreter der Hypothekenbank; er kann insoweit nur die Deckungsmasse verpflichten; innerhalb der Deckungsmasse sind dabei alle Verbindlichkeiten gleichrangig. Dem Sachwalter ist jedoch nicht gestattet, neue Pfandbriefe auszugeben oder neue Hypothekarkredite zu gewähren.
Gehen aus laufenden Darlehensverträgen höhere Zahlungen ein, als der Sachwalter zur Befriedigung der Pfandbriefgläubiger benötigt (und muss er auch keinen Teil gemäß Absatz 3 an den Insolvenzverwalter abführen), so hat er insbesondere die Möglichkeit, die Gelder in ersatzdeckungsfähigen Werten anzulegen, um im Interesse der Pfandbriefgläubiger Zinsen zu erwirtschaften. Die Ersatzdeckungsgrenze des § 6 Abs. 5 kann nach Sinn und Zweck insoweit nicht zum Tragen kommen.
Absatz 2 Satz 3 regelt als notwendige Folge der Übertragung der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis auf den Sachwalter in Anlehnung an § 81 Abs. 1 Satz 1 und 2 InsO die absolute Unwirksamkeit von Verfügungen der Hypothekenbank, die gegenüber jedermann eintritt. Maßgeblicher Zeitpunkt ist die Ernennung. Ausgenommen sind Verfügungen über unbewegliches Vermögen, die zu einem gutgläubigen Erwerb nach §§ 892, 893 BGB führen können, allerdings relativiert durch die Regelung des § 35 a Abs. 3, so dass ein gutgläubiger Erwerb nach Eintragung der Bestellung des Sachwalters im Grundbuch ausgeschlossen ist.
Absatz 3 regelt die Verteilung von eingegangenen Zahlungen aus Hypothekarkrediten zwischen Sachwalter und Insolvenzverwalter, wenn die Hypotheken teils zur Deckungsmasse gehören und teils nicht. In der Praxis ist die einheitliche Beleihung über die Beleihungsgrenze nach § 11 Abs. 2 hinaus anstelle von getrennten Darlehensverträgen und entsprechenden Einzelhypotheken sehr verbreitet. Diese Möglichkeit vereinfachter Geschäftsabwicklung soll erhalten bleiben, auch wenn nunmehr in § 22 Abs. 2 klargestellt wird, dass Hypotheken und gesicherte Forderungen nur bis zur Höhe der Beleihungsgrenze als eingetragene Deckungswerte gelten. Auch im Fall der Insolvenz ist ZVI 2003, 502eine kostenintensive Aufteilung der einheitlichen Beleihung in getrennte Darlehensverträge und Einzelhypotheken grundsätzlich nicht erforderlich. Nach Absatz 3 Satz 1 steht dem Sachwalter die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über die eingetragenen Hypotheken und gesicherten Forderungen insgesamt, d. h. auch über die Beleihungsgrenze nach § 11 Abs. 2 hinaus zu. Der Sachwalter zieht Kapitalforderungen und Zinsen bei deren vertraglicher Fälligkeit einheitlich ein und führt dann denjenigen Anteil an die Insolvenzmasse ab, der bei getrennten Darlehnverträgen und geteilter Hypothek auf die Insolvenzmasse entfallen würde; dabei ist das Verhältnis zwischen Deckungs- und Außerdeckungsteil maßgeblich, das unter Berücksichtigung bereits erfolgter Tilgungen bei Insolvenzeröffnung besteht; für den Fall des Absatzes 5 ist auf den Zeitpunkt der Ernennung des Sachwalters abzustellen. Der Sachwalter bringt vor Abführung des auf die Insolvenzmasse entfallenden Teilbetrages angemessene Verwaltungskosten in Abzug, die dadurch entstehen, dass er nicht nur den auf die Deckungsmasse entfallenden Anteil, sondern den gesamten Forderungsbetrag einzieht (z. B. Kosten für Umstellung des EDV-Programmes). Wenn die tatsächlich geleistete Zahlung nicht ausreicht, um beide Teile voll zu befriedigen, genießt gemäß Satz 4 die Deckungsmasse den Vorrang vor der Insolvenzmasse. Dabei ist auf den zuletzt vor Insolvenzeröffnung angenommenen Beleihungswert abzustellen, da sich dieser in Einzelfällen z. B. durch Wertverfall gegenüber der Ersteintragung verringert haben könnte.
Nach Satz 5 kann der Insolvenzverwalter jedoch für jeden einzelnen Beleihungsvorgang verlangen, dass die einheitliche Beleihung in entsprechend getrennte Darlehensforderungen und Einzelhypotheken aufgeteilt wird; die Kosten dieser Aufteilung muss dann aber die Insolvenzmasse tragen.
Die im Fall einer Forderungsteilung entstehenden Teilhypotheken sind grundsätzlich gleichrangig. Im Fall einer Zwangsversteigerung sind gleichrangige Hypotheken gem. § 10 Abs. 1 ZVG nach dem Verhältnis ihrer Beträge zu berücksichtigen. Dieses Ergebnis widerspricht im vorliegenden Fall dem Gedanken des Satzes 4, wonach Forderungen insoweit vorrangig zu tilgen sind, als sie durch deckungsfähige Hypotheken gesichert sind. Dieses Prinzip soll auch im Fall der Teilung gelten. Daher regelt Satz 6, dass die durch Teilung entstandene nicht deckungsfähige Hypothek nicht zum Nachteil der entstandenen deckungsfähigen Teilhypothek geltend gemacht werden kann. Die deckungsfähige Teilhypothek geht der nicht deckungsfähigen also im Rang vor.
In Absatz 4 Satz 1 wird zum Schutz der sonstigen Gläubiger, insbesondere der Gläubiger ungedeckter Schuldverschreibungen, der Anspruch des Insolvenzverwalters gegenüber dem Sachwalter geregelt, Überdeckungen freizugeben, die über die kongruente Deckung und die sichernde Überdeckung hinausgehen. Dieser Anspruch entsteht immer dann, wenn sich eine offensichtliche Überdeckung ergibt. Damit wird zum Ausdruck gebracht, dass die Beurteilung dessen, was zur Deckung der Ansprüche der Pfandbriefgläubiger erforderlich ist, erst im Laufe der Abwicklung der Deckungsmasse abschließend möglich ist. Die Darlegungs- und Beweislast für den Anspruch trägt der Insolvenzverwalter. An der Herausgabe hat der Treuhänder nach den allgemeinen Vorschriften mitzuwirken.
In Satz 2 wird (wie im bisherigen § 35 Abs. 2 Satz 3) klargestellt, dass ein nach Abwicklung der Deckungsmasse verbleibender Überschuss an die Insolvenzmasse fällt.
Nach Absatz 5 kann die Aufsichtsbehörde bereits im Vorfeld der Insolvenz eine Sachwalterbestellung beantragen. Für den bestellen Sachwalter gelten die Vorschriften über den nach Absatz 2 Satz 1 ernannten Sachwalter entsprechend.. Dies hat den Vorteil, dass es zu keiner zeitlichen Lücke zwischen Insolvenzeröffnung und Sachwalterbestellung kommt, und so jederzeit eine geordnete Verwaltung der Deckungsmasse gewährleistet ist.
Absatz 6 Satz 1 stellt klar, dass die Aufsichtsbehörde in entsprechender Anwendung der §§ 46, 46a KWG eigene Maßnahmen bezüglich der Deckungsmasse treffen kann. Die weiteren Sätze des Absatzes 6 regeln die Insolvenz der Deckungsmasse. Satz 2 entspricht dem bisherigen Absatz 2 Satz 1. Es bleibt dabei, dass bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der Deckungsmasse auf Antrag der Aufsichtsbehörde ein gesondertes Insolvenzverfahren über die Deckungsmasse stattfindet. Die Tätigkeit des Sachwalters endet dann. Es ist ein Sonderinsolvenzverwalter durch das Insolvenzgericht zu bestellen. Dabei steht es dem Insolvenzgericht frei, den Sachwalter zum Sonderinsolvenzverwalter zu bestellen oder ggf. Eigenverwaltung anzuordnen. Für die Aufteilung von Werten zwischen Insolvenzmasse und dem Sonderinsolvenzvermögen ist Absatz 4 entsprechend anzuwenden, d. h. das Sonderinsolvenzvermögen schuldet die Freigabe klarer Überdeckung und die Herausgabe übriggebliebener Werte an die Insolvenzmasse. Die Pfandbriefgläubiger nehmen am Hauptinsolvenzverfahren nur teil, soweit ihnen im Sonderinsolvenzverfahren ein Ausfall entstanden ist. Die Ausfallhaftung der Hauptinsolvenzmasse orientiert sich an den Regeln, die für Absonderungsberechtigte gelten. Der Insolvenzverwalter der Hauptinsolvenz muss ggf. Rückstellungen bilden. Da Bankinsolvenzen meist über Jahre abgewickelt werden, hat die Ausfallhaftung keinen erheblichen Verzögerungseffekt.
Absatz 7 stellt klar, dass die Pfandbriefgläubiger vor und während eines Insolvenzverfahrens ihre Rechte gemeinsam nach dem Gesetz betreffend die gemeinsamen Rechte der Besitzer von Schuldverschreibungen wahrnehmen können. „Insolvenz“ im Sinne des Schuldverschreibungsgesetzes ist dabei als Insolvenz der Deckungsmasse zu lesen. Absatz 8 entspricht dem bisherigen § 35 Abs. 2a.
Der bisherige § 35 Abs. 4 kann entfallen, da durch die Umsetzung der Richtlinie 2001/24/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. April 2001 über die Sanierung und Liquidation von Kreditinstituten (ABl. Nr. L 125 S. 15) in § 46e Abs. 2 KWG geregelt wird, dass Partikularverfahren und Sekundärinsolvenzverfahren von Realkreditinstituten mit Sitz in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum nicht zulässig sind.

Zu Nummer 5 (§§ 35a bis 35g)

Zu § 35a:
§ 35a regelt die Rechte und Pflichten des Sachwalters.
Absatz 1 Satz 1 bestimmt, dass der Sachwalter unter der Aufsicht des Gerichts des Sitzes der Hypothekenbank steht. Dieses kann von ihm jederzeit Auskünfte oder einen Bericht über den Sachstand verlangen und den Sachwalter auf Antrag der Aufsichtbehörde aus wichtigem Grund abberufen. Satz 4 regelt, dass der Sachwalter gegenüber der Aufsichtsbehörde und dem Treuhänder die Pflichten im Zusammenhang mit der Verwaltung der Deckungswerte zu erfüllen hat. Diese ausdrückliche Regelung ist erforderlich, weil der Sachwalter nicht Geschäftsleiter der Hypothekenbank ist, sondern nur Verwalter der Deckungsmasse.
Nach Absatz 2 Satz 1 erhält der Sachwalter eine Ernennungsurkunde, mit der er sich im Rechtsverkehr ausweisen kann. Das Gericht hat die Ernennung und Abberufung des Sachwalters unverzüglich im Bundesanzeiger bekannt zu machen. Dadurch soll die zügige Information des Rechtsverkehrs sichergestellt werden. Weiterhin teilt das Gericht die Ernennung und Abberufung dem Registergericht mit, welches darüber eine Eintragung im Handelsregister vornimmt (Absatz 2 Satz 2). Eine Bekanntmachung der Eintragung im Handelsregister ist infolge der Bekanntmachung durch das Prozessgericht nicht mehr erforderlich. Daher besteht für die Anwendung von § 15 HGB kein Raum; dies wird durch Satz 5 klargestellt.
Absatz 3 soll in Anlehnung an die Regelung des § 32 InsO (Grundbuch) einen gutgläubigen Erwerb an Grundstücken gemäß § 35 Abs. 2 Satz 3 zu Lasten der Deckungsmasse verhindern. Da die im Hypothekenregister eingetragenen Werte gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1 nicht in die Insolvenzmasse fallen, findet § 32 InsO keine Anwendung. Ein Insolvenzvermerk ist also bei den Grundstücken und Rechten, die im Hypothekenregister aufgeführt sind, nicht einzutragen. Die Eintragung eines Sachwaltervermerks erfolgt gemäß Satz 1 Nr. 1 bei inländischen Grundstücken, als deren (Mit-) Eigentümer die Hypothekenbank eingetragen ist. Bei den für die Hypothekenbank eingetragenen Rechten wird ein Sachwaltervermerk nach Satz 1 Nr. 2 eingetragen, wenn aufgrund der Art des Rechts und der Umstände zu befürchten ist, dass ZVI 2003, 503ohne die Eintragung die Deckungsmasse benachteiligt würde. Dies ist – wie im Insolvenzverfahren – in der Regel zu befürchten, wenn ein gutgläubiger Erwerb gem. §§ 892, 893 BGB allgemein möglich ist. Wegen des Normzwecks ist jede der Deckungsmasse ungünstige Auslegung zu vermeiden. Die Eintragung hat der Sachwalter gemäß Satz 2 beim zuständigen Grundbuchamt unverzüglich nach seiner Bestellung zu beantragen. Werden Grundstücke oder Rechte, bei denen die Bestellung des Sachwalters eingetragen worden ist, im Hypothekenregister gelöscht, so hat der Sachwalter gemäß Satz 3 beim Grundbuchamt die Löschung der Eintragung zu beantragen. Den Nachweis seiner Verfügungsbefugnis gegenüber dem Grundbuchamt führt der Sachwalter durch Vorlage seiner Ernennungsurkunde.
Nach Absatz 4 Satz 1 hat der Sachwalter einen Vergütungs- und Auslagenersatzanspruch. Satz 2 stellt klar, dass die Kosten der Verwaltung der Deckungsmasse durch den Sachwalter einschließlich seiner Vergütung und der Erstattung seiner Auslagen aus der Deckungsmasse finanziert werden müssen. Hierzu dient die sichernde Überdeckung nach § 6 Abs. 1 Satz 2. Das Gericht des Sitzes der Hypothekenbank setzt die Vergütung und die Auslagen auf Antrag des Sachwalters fest. Die Buchführungsvorschriften des Sachwalters nach Absatz 5 sind denen des Abwicklers einer Aktiengesellschaft nach § 270 Aktiengesetz nachgebildet. Der Abschlussprüfer ist von der Aufsichtsbehörde zu bestellen, die auch Sonderprüfungen anordnen kann; die Kosten hierfür sind aus den im Register eingetragenen Werten zu erstatten.
Die Sorgfaltspflichten des Sachwalters nach Absatz 6 Satz 1 orientieren sich am üblichen Maßstab des ordentlichen Geschäftsleiters (§ 268 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. § 93 Abs. 1 Satz 1 Aktiengesetz). Bei Pflichtverletzung ist er nach Satz 2 (angelehnt an § 268 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. § 93 Abs. 2 Satz 1 Aktiengesetz) der Hypothekenbank gegenüber zum Schadensersatz verpflichtet. Die Einräumung eines direkten Schadensersatzanspruchs der Pfandbriefgläubiger ist nicht erforderlich, da die Pfandbriefgläubiger auch außerhalb der Insolvenz der Hypothekenbank keinen Schadensersatzanspruch bei etwaiger Verletzung der aufsichtsrechtlichen Deckungsvorschriften haben. Der Schadensersatz fließt – je nachdem, wo die Schädigung eingetreten ist – in die Deckungsmasse oder die Insolvenzmasse.
Da Sachwalter und Insolvenzverwalter vertrauensvoll zusammenarbeiten müssen, wird in Absatz 7 eine umfassende gegenseitige Unterrichtungspflicht normiert.
Zu §§ 35b bis 35d allgemein:
Die §§ 35b bis 35d regeln die Möglichkeit einer teilweisen oder vollständigen Übertragung der im Hypothekenregister eingetragenen Werte (einschließlich der Werte, die nach dem neuen § 22 Abs. 2 nicht als eingetragene Werte gelten) und Pfandbriefverbindlichkeiten als Gesamtheit auf eine oder mehrere andere Hypothekenbanken.
Eine Übertragung der Deckungswerte auf eine andere Hypothekenbank im Wege der Einzelübertragung ist stets möglich, ebenso die Schuldübernahme einer anderen Hypothekenbank für Pfandbriefverbindlichkeiten. In der Praxis wäre ein solches Verfahren aber mühsam und zeitraubend. Im Fall der Insolvenz der Hypothekenbank beseht im Interesse der geordneten Befriedigung der Pfandbriefgläubiger das Bedürfnis, Deckungsmasse und Pfandbriefverbindlichkeiten möglichst zügig auf eine oder mehrere übernahmebereite Hypothekenbanken übertragen zu können. Diesem Bedürfnis trägt die Regelung der §§ 35b bis 35d Rechnung. Sie ist den Vorschriften des Umwandlungsgesetzes über die Teilvermögensübertragung nachgebildet, berücksichtigt dabei aber die sich aus dem speziellen Anwendungsbereich ergebenden Besonderheiten.
Zu § 35b:
Absatz 1 eröffnet dem Sachwalter die Möglichkeit einer Übertragung von Deckungswerten (einschließlich der Werte, die nach dem neuen § 22 Abs. 2 nicht als eingetragene Werte gelten) und Pfandbriefverbindlichkeiten als Gesamtheit auf eine andere Hypothekenbank. Es kann sich um die Übertragung aller Werte oder nur eines Teils der Werte handeln. Damit ist auch die Möglichkeit einer Übertragung von Teilen der Deckungswerte und Pfandbriefverbindlichkeiten auf mehrere Hypothekenbanken eröffnet. Der Übertragungsvertrag bedarf der schriftlichen Zustimmung der Aufsichtsbehörde.
Absatz 2 regelt den Mindestinhalt des Übertragungsvertrags. Nach Nummer 1 müssen die an der Übertragung beteiligten Hypothekenbanken bezeichnet werden. Nach Nummer 2 muss der Vertragstext die Vereinbarung über die Hauptpflichten der Parteien enthalten, nämlich die Übertragung von Deckungswerten und Pfandbriefverbindlichkeiten als Gesamtheit, d. h. im Wege einer Sonderrechtsnachfolge und nicht einer Einzelrechtsnachfolge; sofern eine Gegenleistung zu erbringen ist, muss auch diese im Vertragstext festgehalten sein. Schließlich sind die zu übertragenden Werte und Pfandbriefverbindlichkeiten genau zu bezeichnen, d. h. sie müssen identifizierbar sein (Nummer 3).
Da mit Eintragung der Übertragung in das Handelsregister des Sitzes der übertragenden Hypothekenbank die im Übertragungsvertrag bezeichneten Werte als Gesamtheit auf die übernehmende Hypothekenbank übergehen (§ 35d Abs. 1), wird in diesem Fall das Grundbuch unrichtig. Absatz 3 soll sicherstellen, dass durch diesen Rechtsübergang, der sich außerhalb des Grundbuchs vollzieht, nicht Rechtsunsicherheit eintritt. Deshalb ist im Zusammenhang mit Rechten an Grundstücken eine Bezeichnung im Einklang mit § 28 GBO erforderlich. Nach Absatz 3 Satz 3 kann im übrigen auf Urkunden Bezug genommen werden, sofern sie eine hinreichende Kennzeichnung gestatten und die Bestimmbarkeit des Gegenstands ermöglichen. Die Urkunden sind dem Übertragungsvertrag als Anlagen beizufügen. Dies gestattet vor allem die Bezugnahme auf das Hypothekenregister.
Nach Absatz 4 ist für den Übertragungsvertrag die notariellen Beurkundung vorgesehen. Dadurch wird dem Rechtsgedanken aus § 311 BGB und der großen Bedeutung, die der Inhalt des Übertragungsvertrags für die Zuweisung der Vermögensbestandteile hat, Rechnung getragen. Die Parteien des Vertrags sollen von einem Notar beraten werden. Der Mangel der notariellen Beurkundung wird nach § 35d Abs. 1 Satz 2 durch Eintragung der Übertragung im Handelsregister der übertragenden Hypothekenbank geheilt.
Zu § 35c:
In Anlehnung an die entsprechende umwandlungsrechtlichen Vorschriften regelt § 35c die Anmeldung und Eintragung einer Teilvermögensübertragung im Handelsregister. Abweichend von entsprechenden Regelungen im Umwandlungsgesetz sieht Absatz 4 die Bekanntmachung der Eintragung der Übertragung nur im Bundesanzeiger vor.
Zu § 35d:
Gemäß Absatz 1 Satz 1 gehen mit der Eintragung der Übertragung in das Handelsregister der übertragenden Hypothekenbank die im Übertragungsvertrag bezeichneten Werte und Pfandbriefverbindlichkeiten als Gesamtheit auf die übernehmende Hypothekenbank über, d. h. es tritt eine partielle Gesamtrechtsnachfolge ein. Durch die Eintragung der Übertragung in das Register der übertragenden Hypothekenbank wird ein Mangel der notariellen Beurkundung geheilt. Absatz 1 Satz 3 stellt klar, dass aus Gründen des Gläubigerschutzes die übertragende Hypothekenbank und die übernehmende Hypothekenbank als Gesamtschuldner für die übertragenen Pfandbriefverbindlichkeiten haften. Ginge man von einer befreienden Schuldübernahme durch die übernehmende Hypothekenbank aus, wäre eine Zustimmung der jeweiligen Pfandbriefgläubiger zur Übertragung erforderlich. Die Gläubiger der übertragenen Pfandbriefverbindlichkeiten sind durch die bei der übernehmenden Hypothekenbank vorhandene Deckungsmasse abgesichert. In Anbetracht der Regelung von § 35 Abs. 1 Satz 3 kommt eine gesamtschuldnerische Haftung der Insolvenzmasse der Hypothekenbank nur in Höhe des Ausfalls bei der übernehmenden Hypothekenbank in Betracht.
Aus Absatz 2 Satz 1 in Verbindung mit dem neuen § 35 Abs. 4 ergibt sich, dass der Insolvenzverwalter im Fall der Gewährung einer Gegenleistung für die Übertragung die Gegenleistung oder Teile davon für die Insolvenzmasse beanspruchen kann, soweit sie zur Deckung und sichernden Überdeckung offensichtlich nicht notwendig sind. Verbleibt die Gegenleistung zunächst bei der Deckungsmasse, ist sie nach ZVI 2003, 504Abwicklung der Deckungsmasse ebenso wie überschüssige Deckungswerte nach § 35 Abs. 4 Satz 2 zu behandeln.
Die Übertragung der Deckungsmasse einschließlich der Werte, die nach § 22 Abs. 2 nicht als eingetragene Werte gelten, die ohne Mitwirkung des Insolvenzverwalters möglich ist, darf sich nicht zum Nachteil sonstiger Gläubiger, insbesondere der Gläubiger ungedeckter Schuldverschreibungen auswirken. Sofern der Insolvenzverwalter im Falle einer einheitlichen Beleihung eines Grundstücks über die Beleihungsgrenze nach § 11 Abs. 2 HBG hinaus vor der Durchführung einer Vermögensübertragung nicht nach § 35 Abs. 3 Satz 5 die Teilung in entsprechende getrennte Darlehensverträge verlangt hat, kann der Sachwalter den jeweiligen Deckungswert insgesamt an eine andere Hypothekenbank übertragen. Absatz 2 Satz 2 bestimmt, dass in diesem Fall § 35 Abs. 3 entsprechend anzuwenden ist. Dies bedeutet, dass die übernehmende Hypothekenbank bei Einzug der Forderung den Anteil an die Insolvenzmasse der übertragenden Hypothekenbank abzuführen hat, der bei getrennten Darlehensverträgen und entsprechenden Einzelhypotheken nach Abzug angemessener Verwaltungskosten auf die Insolvenzmasse entfallen würde. Wenn die tatsächlich geleistete Zahlung nicht ausreicht, um beide Teile voll zu befriedigen, kommt § 35 Abs. 3 Satz 4 entsprechend zu Anwendung. Die Deckungsmasse genießt dann den Vorrang vor der Insolvenzmasse. In entsprechender Anwendung von § 35 Abs. 3 Satz 5 steht es dem Insolvenzverwalter frei, von der übernehmenden Hypothekenbank eine Teilung von Darlehensrückzahlungsforderung und Hypothek zu verlangen.
Die §§ 35b bis 35d schließen die Möglichkeit nicht aus, unter Einbindung des Insolvenzverwalters vertraglich zu vereinbaren, dass die übernehmende Hypothekenbank auch den Außerdeckungsteil gegen Gewährung einer Gegenleistung in die Insolvenzmasse erwirbt.
Zu § 35e:
§ 35e sieht die Möglichkeit vor, dass der Sachwalter der insolventen Bank mit einer oder mehreren Hypothekenbanken eine Vereinbarung schließen kann, wonach der Sachwalter der insolventen Hypothekenbank die im Hypothekenregister eingetragenen Werte (auch, soweit sie gem. § 22 Abs. 2 nicht als eingetragene Werte gelten) ganz oder teilweise als uneigennütziger Treuhänder für übernahmebereite Hypothekenbanken hält, soweit diese die Haftung für die gedeckten Verbindlichkeiten der insolventen Hypothekenbank übernehmen. Durch eine solche Vereinbarung kann im Insolvenzfall für eine schnelle Absicherung der Interessen der Pfandbriefgläubiger durch eine andere Hypothekenbank gesorgt werden. Grundbucheintragungen sind nicht erforderlich. Nach Absatz 1 bedarf die Vereinbarung der schriftlichen Zustimmung der Aufsichtsbehörde. Der Vertrag ist aus Klarstellungs- und Beweisgründen schriftlich zu schließen. Die treuhänderisch zu verwaltenden Werte und Pfandbriefverbindlichkeiten sind genau zu bezeichnen (siehe bereits Begründung zu § 35b Abs. 2 Nummer 3).
Entspricht der Vertrag diesen Anforderungen, so gelten die treuhänderisch verwalteten Werte im Verhältnis zwischen der Treugeber-Hypothekenbank und der insolventen Hypothekenbank oder deren Gläubigern als Werte der Treugeber-Hypothekenbank, auch wenn eine Übertragung der Werte nicht stattgefunden hat (Absatz 2).
Diese Regelung ist § 392 Abs. 2 HGB nachgebildet. Sinn der Regelung ist es sicherzustellen, dass die Treugeber-Hypothekenbank aufgrund einer Treuhandvereinbarung, die den Anforderungen des Absatzes 1 genügt, im Fall der Insolvenz der Deckungsmasse der Treuhänder-Hypothekenbank Aussonderung nach § 47 InsO verlangen kann und im Fall der Vollstreckung von Gläubigern in die Deckungsmasse Drittwiderspruchsklage nach § 771 ZPO erheben kann. Die Regelung des Absatzes 1 und 2 schafft hinsichtlich der Frage der Anforderungen an die Treuhand bei Vereinbarung einer treuhänderischen Verwaltung von Deckungswerten Rechtssicherheit. Absatz 3 Satz 1 stellt eine Sonderregelung zu § 22 Abs. 1 Satz 1 HBG dar. Im Fall der treuhänderischen Verwaltung von Werten ist lediglich der aus dem Treuhandverhältnis folgende schuldrechtliche Übertragungsanspruch in das Hypothekenregister einzutragen. Dies ist ausreichend, weil die einzelnen Werte im Treuhandvertrag genau bezeichnet sein müssen (Absatz 1 Satz 3). Absatz 3 Satz 2 fingiert, dass diese im Treuhandvertrag bezeichneten und im Register der insolventen Hypothekenbank eingetragenen Werte als im Register der Treugeber-Hypothekenbank eingetragen gelten. Absatz 3 Satz 2 stellt klar, dass sich die Aufgaben und Befugnisse des Treuhänders der Treugeber-Hypothekenbank auf die treuhänderisch gehaltenen Werte erstrecken. Bei teilweiser treuhänderischer Verwaltung muss im Deckungsregister der insolventen Bank klargestellt werden, welche Werte treuhänderisch gehalten werden. Nach Absatz 3 Satz 4 bedarf es daher eines entsprechenden Vermerks bei den einzelnen Deckungswerten.
Absatz 4 entspricht der Regelung des § 35d Abs. 2 Satz 2. Die dort gegebene Begründung gilt für den Fall einer treuhänderischen Verwaltung von Werten durch den Sachwalter sinngemäß.
Zu § 35f:
Im Fall einer Teilübertragung der Deckungsmasse an eine andere Hypothekenbank darf die Sicherheit derjenigen Pfandbriefgläubiger, die weiterhin aus der Deckungsmasse der insolventen Bank zu befriedigen sind, nicht beeinträchtigt werden. Deshalb stellt Satz 1 klar, dass der nach einer Teilübertragung bei der insolventen Hypothekenbank verbleibende Teil der Deckungsmasse weiterhin den Vorschriften über die Pfandbriefdeckung genügen muss. Entsprechendes gilt nach Satz 2 auch im Fall der teilweisen treuhänderischen Verwaltung der Deckungsmasse nach § 35e Abs. 1.
Zu § 35g:
Die in § 35g aufgeführten aufsichtlichen Maßnahmen dienen dazu, die ordnungsgemäße Abwicklung der Deckungsmasse im Interesse der Sicherheit der Pfandbriefgläubiger zu gewährleisten. Dies erfordert schnelle Maßnahmen, die nicht durch Widerspruch und Anfechtungsklage zumindest zeitweilig verhindert oder unangemessen verzögert werden dürfen.

Zu Nummer 6

Folgeänderung zu Nummer 5

Zu Nummer 7

Folgeänderungen zu den Nummern 2, 4 und 5

Zu Artikel 9 (Änderung des Fünften Gesetzes zur Änderung und Ergänzung des Hypothekenbankgesetzes)

Zu Nummer 1

Infolge des Sechsten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes über das Kreditwesen vom 22. Oktober 1997 (BGBl. S. 2518) wurde der Verweis auf § 10 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 KWG unrichtig. Richtigerweise muss nunmehr auf § 10 Abs. 2b Satz 1 Nr. 8 KWG verwiesen werden.

Zu Nummer 2

Es handelt sich um eine Folgeänderung zu Art. 8, die der Rechtsform der Münchener Hypothekenbank eG als Genossenschaft Rechnung trägt.

Zu Nummer 3

Folgeänderung zu Nummer 2

Zu Artikel 10 (Änderung des DG Bank-Umwandlungsgesetzes)

Folgeänderung zu Artikel 8

Zu Artikel 11 (Änderung des DSL Bank-Umwandlungsgesetzes)

Folgeänderung zu Artikel 8

Zu Artikel 12 (Änderung des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit)

Durch die Ergänzung von § 145 FGG werden die gerichtlichen Aufgaben nach §§ 35 Abs. 2 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 und 35 a Abs. 1, 2 und 4 dem Amtsgericht zugewiesen. Funktionell zuständig ist gem. § 17 Nummer 2 Buchstabe a des Rechtspflegergesetzes der Richter.
*
*)
Dieses Gesetz dient der Umsetzung der Richtlinie 2002/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. Juni 2002 über Finanzsicherheiten (ABl. EG Nr. L 168 S. 43)

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