In der Praxis tauchen zunehmend Konstellationen auf, in denen Vertragspartner des Insolvenzschuldners bei gegenseitigen Verträgen in der Insolvenz keine Rechte geltend machen, sondern das (vorzeitige) Ende des Verfahrens oder die Freigabe abwarten, um dann aus gegenseitigen bisher nicht vollständig erfüllten Verträgen gegen den Schuldner vorzugehen. Diese Konstellation wird zudem gewählt, weil die Vertragspartner aus dem Insolvenzverfahren nur eine geringe Quote erwarten und sich Vorteile von einer Geltendmachung außerhalb des Insolvenzverfahrens versprechen.

Begünstigt werden diese schweigenden Vertragspartner möglicherweise durch die vom BGH 2002 entwickelte Suspensivtheorie. Die Grundsatzentscheidung vom 25. 4. 2002 und auch die Folgeentscheidungen zeigen, dass der IX. Senat die Konsequenzen und Folgen des Abwendens von der Erlöschenstheorie sorgfältig abgewogen hat. Der schweigende Vertragspartner war indes offensichtlich nicht Gegenstand der Überlegungen. Die Einführung der Freigabe der Selbstständigkeit durch das Gesetz zur Vereinfachung des Insolvenzverfahrens v. 13. 4. 2007 (BGBl I, 509) war 2002 ebenso wenig absehbar, wie die durch die Novelle vom 15. 7. 2013 (Gesetz zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte, BGBl I, 2379) eingeführte Möglichkeit des Insolvenzplanverfahrens für natürliche Personen.